食药环刑辩实战㉔｜无证卖生川乌、生半夏，不是罚点钱的事

生川乌、生草乌、生附子、生半夏、斑蝥、蟾酥。

这几味药，摆摊的、开药材铺的、在微信群里卖草药的，都不陌生。

不少人心里有个默认：卖这类东西被抓了，也就是罚点钱、收走货，认个错就过去了。

这个默认，错得很贵。按现行《药品管理法》，这类案子的罚款法定下限是一百五十万元。

先分清：哪些草药才算真的踩线

民间说的"有毒草药"，和法律管的那一类，不是一回事。

法律上叫"医疗用毒性药品"，依据是《医疗用毒性药品管理办法》，管的是被列入国家毒性中药品种目录的那份名单。这部办法没有附表，品种目录由卫生行政部门会同有关部门另行公布。

目录原先列了28个品种，其中红升丹和红粉同物异名，实务中常按27种计算。生川乌、生草乌、生附子、生半夏、斑蝥、蟾酥都在里面。这类药材管控很紧，收购和经营只能由药品监管部门指定的药品经营单位做，配方用药由定点药店和有需要的医疗单位负责，其他单位和个人一律不能碰。

反过来，制川乌、制半夏这类炮制品，现行目录收的是"生川乌""生半夏"这类生品名称，炮制品通常不在其列。但这一层要留余地，炮制品算不算毒性药品管理，实务中争议很大，有些地方药监明确要求经营炮制品也得取得许可证，最终得看当地认定。

一百五十万是法定下限，但不是每个案子都这么罚

《药品管理法》第一百一十五条：没证生产、销售药品的，责令关闭，没收药品和违法所得，按货值金额罚十五倍到三十倍，货值不足十万的按十万计算。

十万乘十五，一百五十万。条文没错，但这是法定幅度的下限，不等于每个案子实际都罚这么多。

《行政处罚法》第五条定了过罚相当，罚多少要和违法行为的性质、情节、社会危害程度相当。第三十二条、第三十三条又给了口子，主动消除危害、配合查处有立功的，应当从轻或者减轻；违法行为轻微及时改正、没造成危害后果的，不予处罚；初次违法且危害轻微及时改正的，可以不予处罚。

卖了几千块、没人吃出问题、又是头一回的案子，实务中走减轻甚至不予处罚，是有空间的。但也不能指望一定轻，涉毒性药品的案子，部分地方的裁量基准明确把它排除在减轻情形之外，得看当地口径和个案情节。

我查到的顶格案例，多是做成丸剂、注射剂当药卖的，不是论斤卖原药材的。

行政讲完，往下就是刑事。什么时候从罚款转到刑事？不看金额大小，也不看有没有人吃出问题，要看行为落进哪个罪名。

一个绕不开的前提：中药材本来就不要批文

很多人，包括一些写普法文章的，都有个想当然：卖药必须要有国药准字批文，没有批文就是违法。

这句话对西药、中成药成立，对中药材，恰恰不成立。

《药品管理法》第二十四条第一款写得很清楚，在中国境内上市的药品应当经批准取得药品注册证书，但未实施审批管理的中药材和中药饮片除外。

关键就在那个"但是"后面。未实施审批管理的中药材和中药饮片，不需要药品注册证书。对绝大多数原药材来说，没有国药准字不是违法状态，是常态，这是法律明明白白写出来的例外。

那"实施审批管理"的目录里有哪些品种？查下来，这个目录到现在还没有正式公布。2004年出过一份征求意见稿，列了数十个品种，至今没有正式发布实施。药监部门在公开答复中也明确过，国家未发布目录，个别品种有批准文号不能视同实施批准文号管理。

目录整体没出台，原药材本来就不在审批管理之列，生川乌、生半夏这些毒性药材，谈不上"未取得"什么批准文件。妨害药品管理罪里有个要件叫"未取得药品相关批准证明文件"，品种本来就不需要批准文件，"没批文"又从何谈起？

真正的分界线不在批文，在于卖的是原料，还是卖的是药。

药材当农副产品卖，论斤称、不论疗效，是一种性质。把毒性药材加工成丸、散、膏、丹，或者装瓶写上"专治风湿骨痛、每次三粒"，是另一种性质，这已经不是中药材，是制剂。制剂要批文，没有批文做制剂、卖制剂，才真正踩进妨害药品管理罪的射程。

第一个罪名：非法经营罪

这个罪的前提是，货本身没问题。

药材是合格的正规毒性饮片，符合药典标准，炮制也规范。唯一的问题是，卖家手上没有毒性药品的定点经营许可。有好药，没资格卖。

2014年两高解释第七条写过，无证经营药品、情节严重的按非法经营罪定罪。但这份解释已被2022年解释第二十一条明文废止。

得看是哪种药。一般药品无证经营，缺了司法解释支撑，原则上已不宜再套刑法第二百二十五条。

毒性药品不同。它属于第二百二十五条第一项说的"限制买卖的物品"，情节严重直接按这一项定罪，不依赖那条废止的解释。毒性中草药之所以特殊，不在于它是药，而在于它是国家限制买卖的品种。

数额上，原解释定的是经营额十万、违法所得五万起算情节严重，2022年解释废止后已无现行司法解释支撑，实务中多是参照着把握。量刑情节严重的五年以下，特别严重的五年以上，最高十五年。

第二个罪名：妨害药品管理罪

这是最容易踩坑的罪名，也是被认定"足以严重危害人体健康"之后的核心罪名。

先破一个流传很广的误解：无批文卖毒性药品，就直接构成妨害药品管理罪。

这话有两层错。第一层错在前提，原药材本来就不要批文，拿"没有批文"去套，前提不成立。第二层错在门槛，这个罪的入罪条件是"足以严重危害人体健康"，不是"没批文"三个字，2022年解释第七条列了九项情形，没有哪一项是单看"毒性药品加无批文"就能成立的。

实务中黑作坊多落在第七条第（三）项，未取得药品相关批准证明文件生产，或者明知是这类药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的。这一项才是重心，关键在后半句。

个人商贩、小作坊自己分拣、晾晒、加工毒性草药，装瓶贴签，写上能治什么病、怎么吃、吃多少。成分说不清楚，功效都是自己说的，正好落在这一项上。

真正被追究的，是"当药卖"这个行为，不是"没有批文"这个状态。同样一堆药材，论斤卖给药材市场是一种性质，装进胶囊写上"专治老寒腿"是另一种性质。而且这是危险犯，不要求真有人吃出问题。

两个罪的区别一句话能记住。合规药企的饮片、只缺经营资质，走非法经营罪；私采私制、加工成制剂当药卖、成分和功能主治不明，走妨害药品管理罪。前者最高十五年，后者三年以下，严重的三年以上七年以下。

两个罪名撞在一起，怎么定

刑法里并没有一条法条明文写着这两个罪择一重处罚。

妨害药品管理罪和生产、销售假药罪、劣药罪竞合的，有2022年解释第八条第三款明文，按处罚较重的规定定罪。非法经营罪和妨害药品管理罪竞合的，实务上通常按想象竞合或者牵连犯处理，从一重认定，但这是实务口径，不是法条明文。数额刚过线、情节又轻的，往往优先考虑妨害药品管理罪；流水几十万上百万的，按非法经营罪认定。药材被认定成假药或者劣药的，直接升级到生产、销售假药罪、劣药罪。

三条抗辩思路

第一个，区分原料和药品。只当农副产品、山野原料卖，不宣传功效、不用来治病，就不属于药品销售行为。但要有客观证据撑着，交易场景、宣传方式、外包装、价格都是认定时看的东西。

第二个，区分经营和自用。少量采摘、赠予、自己用，不以营利为目的的，不认定为非法经营行为。2022年解释第十八条写明了，民间传统配方私自加工或销售，数量不大、没造成伤害或延误诊治的，不应当认定为犯罪。

第三个，批文这件事要摆在所有抗辩之前先看。涉案的到底是不是实施审批管理的品种，如果不是，"未取得批准证明文件"这个要件本身就站不住。

中药材这一行不是法外之地，但它也不是铁板一块。真正决定性质的，是卖的是原料还是药。

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

安徽省律协刑事专业委员会委员，亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任；

全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……

荣誉奖项：

亳州市法律援助优秀律师，亳州市律师协会论文比赛一等奖；

金亚太律师事务所优秀律师，金亚太律所成立30周年拓荒功勋奖，长三角刑辩三百人才工程"杰出表现奖"……

专业研修：

中国人民大学9·11刑辩高级研修班第七期学员，华东政法大学刑事辩护高级研修班第一期、第五期学员。

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！