深圳中院：不能胜任却不培训不调岗，借旷工两天解除构成违法解除

段海宇 | 北京市盈科(深圳)律师事务所

裁判要旨

深圳劳动律师段海宇指出，判断用人单位解除是否合法，应审查解除时的真实原因与法定程序，不能仅看解除通知上的表面理由。用人单位已通过收回开发工具、移交项目、协商离职补偿等行为表明其真实意思是"劳动者不能胜任工作"，却未依法先行培训或者调整工作岗位，转而以劳动者到劳动部门咨询期间未出勤构成"旷工两天"为由顶格解除的，属于违法解除，应当依照《劳动合同法》第八十七条支付赔偿金。

裁判规则

用人单位以劳动者严重违反规章制度（旷工）为由解除劳动合同的，应对违纪事实、规章制度的合法性合理性及处理程序承担举证责任。用人单位的解除事由应与解除时的真实原因一致；综合在案证据足以认定真实原因系劳动者不能胜任工作的，应适用《劳动合同法》第四十条第二项的法定程序，即经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任的，提前三十日通知或额外支付一个月工资后方可解除。未经培训或调岗直接解除的，即使劳动者确有两日未出勤，只要该缺勤系因用人单位已不提供劳动条件、劳动者到劳动部门咨询等有正当理由的情形，仍构成违法解除，应按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。

案件索引

(2021)粤03民终23814号 / 广东省深圳市中级人民法院 / 2021年10月28日

基本案情

李某保于2019年3月21日入职深圳某科技有限公司，担任嵌入式软件工程师，双方签订了期限自2019年3月21日至2022年3月20日的劳动合同，其离职前月平均工资为20000元。

李某保主张，公司早在2019年12月23日即以"12月月度绩效被评不合格"为由口头宣布将其解雇。其提交的三份录音显示，公司在2019年12月23日、26日、27日三次谈话中涉及离职补偿问题以及对其绩效的零评价；钉钉OA电子邮件截图显示，公司于2019年12月27日发出（司）字[2019]037号通知，称鉴于李某保因个人原因导致研发工作进度滞后，研发中心重新调整项目安排，要求其自通知之日起三日内将项目交接给同事，并已在此前收回开发工具和正在测试的产品。

2019年12月30日、31日，李某保因到劳动部门申请劳动仲裁、咨询相关事项而未出勤，亦未办理请休假手续。公司人事部门先后两次通过钉钉发文《关于李某保未到岗上班的通知》，要求其到岗办理交接、继续上班。2019年12月31日，公司发布《关于李某保解除劳动合同的通知》，以连续两天未到岗上班、未履行请休假手续、严重违反《考勤管理制度》第5.6.1条（未请假或请假未获批准而不到岗、擅自离岗视为旷工）、第5.6.3条（旷工按无出勤处理、扣减三倍绩效奖金并记大过）、第5.6.4条（旷工取消福利奖金，视为严重违纪可直接辞退解除合同）为由，与其解除劳动合同。2020年1月14日，公司又在钉钉发布《关于李某保旷工自动离职的通知》。

李某保申请劳动仲裁并起诉，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。一审法院认为，2019年12月31日的解除通知早于2020年1月14日的自动离职通知，应以12月31日通知认定解除时间；公司《考勤管理制度》关于"旷工不论长短即可辞退"的规定过于严苛、不具备合理性，不能作为合法解除依据，故判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金40000元（20000元/月×2个月）。双方均不服，提起上诉。

裁判理由

深圳中院认为，双方上诉理由均不能成立。

关于劳动合同是否已经解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条规定，劳动者或用人单位向对方发出通知即可解除劳动关系。公司于2019年12月31日发出解除通知后，李某保未继续提供劳动，其仲裁请求也不包括继续履行劳动合同。李某保关于公司未出具解除劳动合同书面证明、劳动关系至今有效的主张系对法律的曲解，双方劳动关系已于2019年12月31日终止。

关于公司解除是否违法。综合双方一审举证及当庭陈述，足以确认公司解除劳动合同的真实原因系其认为李某保不能胜任工作，而非违反规章制度：公司在2019年12月27日已书面通知李某保移交项目，此前已收回开发工具和正在测试的产品，并由主管人员出面协商离职补偿事项。李某保12月30日、31日未上班而是到劳动仲裁部门咨询相关事项，显然有正当理由。公司在不再提供劳动条件的情况下，又以旷工两天、违反内部管理制度为由主张合法解除，对李某保不公平，也不符合客观事实。公司认为李某保不能胜任工作，但未经培训或调整工作岗位即直接解除劳动合同，违反了法律规定，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条向劳动者支付赔偿金。一审认定公司违法解除的理由虽不够准确，但处理适当，判决维持赔偿金40000元。

关于保密费与竞业限制。双方《保密、竞业限制协议》约定在职期间每月支付100元保密费，保密义务是劳动者忠实义务的体现，该约定系双方真实意思表示，李某保要求提高保密费至每月1万元无法律依据；协议约定竞业限制期限自公司发出《竞业开启通知书》之日起算，公司未发出通知，李某保亦确认公司未要求其离职后履行竞业限制义务，故其相关请求不予支持。李某保在诉讼中新增的未出具解除证明损失、双倍克扣工资等请求未经仲裁前置程序，不予处理。综上判决驳回上诉，维持原判。

规则解析

深圳劳动法律师段海宇表示，本案是"穿透式审查解除真实原因"的典型判例，对劳动者维权和用人单位管理都有很强的示范意义。第一，解除理由不能"事后换马甲"。用人单位在仲裁、诉讼中主张的解除事由，应当与解除通知载明、解除当时实际依据的事实一致；本案公司虽然举着"旷工两天"的旗号，但提前收回开发工具、强令移交项目、三次协商离职补偿的行为链条，已经暴露其真实判断是"绩效不合格、不能胜任"，法院据此直接按真实原因审查。第二，"不能胜任"不是即时解雇的通行证。《劳动合同法》第四十条第二项设置了"培训或调岗—仍不能胜任—提前通知或支付代通知金—解除并支付经济补偿"的递进程序，用人单位跳过程序直接解除的，性质即为违法解除，须按第八十七条支付2N赔偿金。第三，规章制度的合理性要接受司法审查。"旷工不论长短即可辞退"这类一刀切条款，因与违纪情节不相当、违背过罚相当原则，被法院认定不能作为解除依据。第四，劳动者也要吸取程序教训：与单位发生争议后仍应依规章履行请假手续，避免给对方留下违纪口实；本案李某保虽因咨询仲裁有正当理由而获支持，但其未请假的做法并不可取，证据留存（录音、OA通知、项目交接记录）才是胜诉关键。

法条依据

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

实务提示

用人单位以不能胜任工作解除的，必须保留绩效不达标的客观依据，并完成培训或调岗的书面安排，经考核仍不能胜任后再依法定程序解除、支付经济补偿，切忌直接以其他理由顶格辞退。

规章制度中关于旷工、违纪辞退的条款应与违纪情节相当，明确旷工天数、次数、警告程序及递进后果，并经过民主程序制定、向员工公示，"一次/两日旷工即辞退"的一刀切规定合理性风险较高。

劳动者遭遇口头辞退、被收回办公工具或强制交接时，应通过录音、邮件、OA截图、聊天记录等固定公司真实解除意思；在争议未决期间继续出勤，确需外出（含到劳动部门咨询、仲裁）也应按制度请假并留存凭证。

被以"旷工""严重违纪"解除后，劳动者可从解除真实原因、缺勤是否有正当理由、制度是否合法合理、处理是否符合程序四个层面抗辩，并主张违法解除赔偿金（2N），注意赔偿金与经济补偿不能重复主张。

常见问题

Q1：公司说我绩效不合格、不能胜任工作，当天就通知解除，合法吗？

A：不合法。不能胜任工作不属于即时解除事由，用人单位必须先安排培训或者调整工作岗位，经考核仍不能胜任的，才能提前三十日书面通知或额外支付一个月工资后解除，并依法支付经济补偿。本案公司跳过程序解除，被认定违法并判赔2N。

Q2：我有两天没上班去申请劳动仲裁，公司按旷工开除我怎么办？

A：可以主张违法解除，但应结合具体情形。本案中公司此前已收回开发工具、要求交接项目、不再提供劳动条件，员工到劳动部门咨询有正当理由，法院未采信旷工解除。需要注意，维权期间仍应依规请假，若单位正常提供劳动条件而无正当理由缺勤，仍可能构成违纪。

Q3：公司先后发了"解除通知"和"自动离职通知"，以哪份为准？

A：一般以先到达劳动者、实际产生解除效果的通知为准。本案2019年12月31日的解除通知早于2020年1月14日的自动离职通知，法院认定双方劳动关系于12月31日解除，并据此审查该次解除的合法性。

关键词

违法解除 不能胜任工作 培训调岗程序 旷工解除 过罚相当 赔偿金

关于作者

段海宇律师，执业于北京市盈科（深圳）律师事务所，兼具律师、劳动人事争议仲裁员、中级经济师（人力资源）三重资质，自2006年起专注劳动法领域近二十年，累计处理劳动争议案件超1000宗。现任盈科全国劳动与社会保障法律专业委员会副主任、深圳律协劳动法专委副秘书长、坪山区劳动人事争议仲裁委兼职仲裁员。著有《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等专著。熟悉深圳劳动仲裁与法院裁判口径，擅长劳动合同解除、薪酬工时、竞业限制、工伤待遇及企业用工合规，为劳动者和企业提供专业法律服务。