非法行医：按未备案处罚，还是按未取得许可处罚？真的该要明确了

乳山案入库又出库，在卫监圈掀起热烈讨论，应当如何定性处罚，各地执法口径、司法裁判尺度并不统一，实务争论不休，法律适用风险，让不少基层监督员倍感担忧。

同样是场所设置者（非行医人），到底适用诊所未经备案执业处罚，还是适用未取得执业许可擅自执业处罚？

法条摆在那里，但理解各有不同。处罚怕诉讼，撤销怕追责。不少一线执法人员直言：案子敢接，定性不敢拍板，办案如走钢丝。

一、乳山案掀起的大讨论：一条法条，两种理解

乳山案的风波，早已超越个案本身。案件入库又出库，在卫监圈内引发激烈争论，核心矛盾高度聚焦：

场所设置者提供场地，本人不实施诊疗，出现无证行医行为，对设置者如何定性处罚？

2022 修订后的《医疗机构管理条例》确立 “许可 + 备案” 双轨制度：普通医疗机构拿执业许可证；诊所满足条件完成备案即可执业；未取得许可证 OR 未经备案，均不得开展诊疗活动。

罚则上做了切割：

1.未取得医疗机构执业许可证擅自执业 → 转引《基本医疗卫生与健康促进法》第99条，最低罚款5万元，没收违法所得，没收药品器械。

2.诊所未经备案执业 → 适用《医疗机构管理条例》，没收违法所得，处3 万元以下罚款，没收违法所得，无没收药品器械罚则；拒不改正才责令停止执业活动。

同样是场所，一个行为，两种罚则，罚款幅度差距巨大。

现实痛点就此产生： 哪些情形属于“未经备案擅自执业”，哪些必须按 “未取得执业许可证擅自执业”？

这不只是简单的书面选择题，而是基层每办一起医美、养生、理疗场所非法行医案件，都要直面的现实考题。适用错法条，就面临处罚被撤销、诉讼败诉的风险。

二、现实困境：各地裁判尺度不一，基层执法无所适从

司法实践中，同类案件，不同法院的裁判观点并不统一，直接放大了一线执法的心理压力。

情形一：部分法院支持卫健部门适用《基本医疗卫生与健康促进法》处罚

美容店提供场地、对接人员、收取费用，虽经营者不亲自上手操作，但法院认定属于组织开展医疗美容，属于“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”，认可5 万元起罚的处罚结果，判决维持行政处罚决定。

情形二：部分法院认为适用《基本医疗卫生与健康促进法》处罚属于法律适用错误

如乳山案，二审法院认为场所设置者和行医者是同一人，场所属于诊所未经备案，个人属于非医师行医，择一重罚适用《医师法》处罚。

还有不少涉诊所类案件，庭审焦点直击：该场所到底应当许可，还是仅需备案？

一边是法律条文，一边是司法审查。基层监督员经常陷入两难：

按《基本医疗卫生与健康促进法》重罚：担心法院不认可，担心处罚被撤销；

按《医疗机构管理条例》未经备案轻罚：又怕被上级认定打击非法行医不力，履职不到位。

“办也怕，不办也怕”，成为很多基层卫监人的真实心声。

三、地方先行探索：两份地方文件，两种处理思路

国家层面尚未出台统一适用指引，部分省份已经率先出台文件，试图破解困局，两种思路对比十分鲜明。

河南：场所设置者（非行医人）优先考虑未备案路径

河南省出台《无证行医查处法律适用情形》，明确区分场所设置者与实际行医人两大主体。

如果属于诊所应备案范畴，对设置者优先适用诊所未备案罚则，而不直接跳转到《基本医疗卫生与健康促进法》99 条高额罚则。实际行医人员单独按照《医师法》，区分医师 / 非医师另行处罚。

湖北：医疗美容、穿孔穿刺项目，场所设置者倾向适用《基本医疗卫生与健康促进法》 湖北省出具《关于打唇钉、打脐钉、打舌钉等服务是否属于医疗美容项目的复函》，生活美容等场所设置者，场所内开展该类医疗美容活动，倾向认定为未取得医疗机构执业许可证擅自执业，适用《基本医疗卫生与健康促进法》处罚。

河南、湖北的文件，出发点都是解决本地执法难题，但处理口径并不完全一致。

这就带来新问题：同样是“场所提供者本人不行医”，在A 省按未备案最高罚3 万；换到B 省，直接适用最低5万起罚。同案不同处理，客观上已经出现。

四、基层执法，正在承担巨大的法律适用风险

很多人以为，打击非法行医，难点在于找线索、取证据。而一线监督员更深层的焦虑，是法律适用风险。

风险集中在四点：

1.法条竞合风险：一个行为同时触碰多条法律，选择哪一条，没有统一标尺，全靠办案人员理解。

2.过罚相当风险：小门店微薄违法所得，最低 5 万起罚，司法机关审查介入，一旦不被认可，处罚被撤销。

3.履职追责风险：罚重了被法院撤销；罚轻了，又可能被认定打击非法行医履职不到位。

法条本身没有变，但许可与备案边界模糊，司法裁判尺度分化，压力全部传导到基层办案人员身上。

基层卫监不怕办案，怕的是：同样的事实，今天这么判，明天那么判，不知道自己的案件，能不能经得起复议、诉讼的检验。

五、出路在哪里？三条现实路径，孰优孰劣

非法行医许可 / 备案法律适用混乱，已经成为全国卫监系统共性难题。结合行业现状，有三条解决路径。

路径一：修订《基本医疗卫生与健康促进法》《医疗机构管理条例》（最优，但周期长）

从立法层面，直接明确：许可类机构与备案类诊所清晰划分边界；场所设置者、实际行医者的责任划分标准；法条竞合时的选择适用规则。

短板：修法流程复杂，多方博弈，时间跨度很长，解不了基层的燃眉之急。

路径二：国家层面出台统一法律适用指引（最理想的现实方案）

由国家卫健委牵头，联合司法行政、最高法相关部门，出台全国统一的非法行医法律适用指引。把当前争议焦点全部写清楚：

场所设置者与行医人相分离的情形如何分别定性处罚；

什么情形适用《基本医疗卫生与健康促进法》，什么情形适用未备案罚则；

一份全国统一指引，可以终结各省各自摸索，从根源减少同案不同罚，大幅降低全国基层卫监执法风险。

路径三：各省紧急出台本省非法行医法律适用指引（应急现实方案）

在国家指引尚未落地的空档期，各省借鉴河南、湖北的探索经验，尽快出台本省执法指引、裁量基准、典型案例。

把许可与备案边界、场所提供者责任予以明确，至少保证一省之内执法尺度统一，让基层办案有抓手，有依据。

短板：各省指引口径依然可能不一样，只能解决省内统一，无法实现全国法治统一。

打击非法行医，不能让基层在模糊地带裸奔

乳山案的入库与出库，带给我们最重要的启示，不是某一个个案孰对孰错，而是：规则不明确，执法就很难真正做到严格、规范、公正、文明。

我们不怕上山下乡摸排线索，不怕加班熬夜固定证据，不怕面对当事人的不理解。我们最怕的，是法条边界模糊，同样的案情，换个法院就会得出不一样的结论。

严厉打击非法行医，守护群众就医安全，是卫生监督的法定职责。但是严厉打击不等于执法人员要在法律模糊地带独自承担全部风险。

许可还是备案，适用哪一条罚则，不能靠监督员个人的法理理解，不能靠地方“自由摸索”，更不能把争议风险全部压给一线办案人员。

期待国家层面尽快研究出台全国统一的非法行医法律适用指引；在此之前，也希望各省加快出台本地执法指引，厘清许可与备案边界，明确非法行医法律适用。

盼有清晰的标尺，让我们办案有底气，监管有依据，不用在法律的灰色地带独自承压。

给基层一把清晰的标尺，卫监执法方能行稳致远。

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