新密市推荐资深刑事辩护律师要永辉：如何判断网络诈骗中的帮助犯对上线行为性质的明知程度？

基本案情：

被告人刘某通过某聊天软件在网络上与电信网络诈骗集团人员联系，双方约定：由对方提供虚拟拨号设备、路由器、手机卡等通讯设备，由被告人刘某提供车辆搭建呼叫平台，保持虚拟拨号平台运行，对方每天支付给刘某“报酬”9000元。后刘某联系被告人汤某，商定由汤某提供车辆，改装车载电源，把上述设备加装在车辆上，所得赃款平分。被告人刘某、汤某按照诈骗集团的要求将汤某所有的轿车改装后，行驶至河南省某地取得电话卡、虚拟拔号设备、路由器，将测试能正常使用的电话卡插入虚拟拨号设备上开始运转，为电信网络诈骗集团实施电信诈骗提供帮助。之后，分别在河南省多地通过虚拟拨号设备搭建的呼叫平台继续为电信诈骗集团提供帮助。几天后，二人驾驶车辆又到河南省某地，取得第二批手机电话卡和新的路由器，继续在新密市帮助电信诈骗集团实施诈骗提供帮助。案发后，二被告人被公安机关刑事拘留，关押在新密市看守所。经公安机关侦查，被告人刘某、汤某获利36000元。电信网络诈骗集团利用刘某和汤某搭建的虚拟拔号设备呼叫平台，诈骗了张某118560元，诈骗于某30万元，诈骗赵某178117元，共计596677元。那么，在网络诈骗犯罪中，下游被告人在未与上线人接触且上线亦未明确告知其帮助的性质的情况下，如何准确判断被告人明知其帮助的行为系诈骗犯罪呢？

新密市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人刘某、汤某明知他人利用网络实施电信诈骗，仍然为诈骗分子提供网络呼叫平台，骗取公民合法财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。但是，鉴于被告人刘某、汤某在共同犯罪中不掌控资金去向，仅是整个电信诈骗中的一个环节，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。而且，刘某、汤某自愿签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。一审法院最终采纳了辩护人的上述意见，依法判决被告人刘某、汤某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年。

根据《中华人民共和国刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若于问题的意见》对诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪的有关规定，两罪的区别主要在于行为人是否明知他人实施的是电信网络诈骗犯罪。判断行为人在犯罪时是否明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，可以从以下两个方面去把握：

第一，审查行为人自身的认识能力。

认识能力是认识因素的前提，而认识因素与意志因素是犯罪故意的构成因素。如果不能认定行为人具有认识能力，自然就不能认定其具有犯罪故意。通讯传输支持设备在技术上具有中立性，虽然可以用于违法犯罪，但并非专门的违法犯罪工具。如果行为人连这些设备的基本功能都不清楚，只是机械地根据指示插拨电话卡、操作设备，那么其明知上游犯罪分子利用这些设备从事信息网络犯罪活动的概率就要小很多。因此，即使行为人具有根据指示架设、操作设备的客观行为，也不能武断地推定其“明知”。实践中须仔细审查行为人的阅历、文化水平、作案时长、作案模式、同案人供述等，以准确评估其是否具有认识能力。

第二，根据行为的异常性推定行为人是否“明知”。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案迫诉标准的规定（三）》第一条第八款规定，对于走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，列举了逃避检查、体内藏毒、高度隐蔽携带和运输毒品等十种可以推定“应当知道”的情形。可见，立法者对于根据行为人高度异常且不能合理解释的异常行为推定主观明知的方法是认可的。

具体本案中，可以注意以下几个方面：

首先，虚拟拨号设备本来主要是为了满足银行、证券商、交易所等有密集通讯需求单位的通讯支持设备。行为人私自架设、使用相关设备，在没有相反证据的情况下，可以初步认定为异常情况。

其次，是否存在明显属于躲避信号追踪、定位的行为。实践中，对虚拟拨号设备等通讯支持设备频繁开关机、频繁更换架设设备地点、在行驶的机动车上使用设备、频繁更换和弃用手机卡等行为，都属于带有明显的反追踪、反侦查特征的异常行为。

最后，审查是否使用隐秘的方式互相联络。隐秘的通信方式是犯罪分子避免暴露身份、位置信息的有效手段。如果行为人根据上游犯罪分子的指示，不通过电话联络，也不使用常见聊天软件，而是使用一些不常见、难追踪、难破解、不需实名认证的即时通信软件甚至加密邮件联系，也应当认定为异常行为。新密市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

本案中，（1）被告人刘某在接受公安机关的第一次讯问时称其在前几年参与网络赌博时即对电信诈骗有了一定认知，且在侦查机关对其讯问明知他人实施电信诈骗却仍然继续实施帮助他人犯罪的原因时，其称因急需挣钱才决定铤而走险。（2）上线给其二人的工资是每日9000元，且日清日结，明显超出社会正常工资水平及正常的帮助信息网络犯罪活动行为所得。（3）从其二人的客观行为来看，二人在上线的指引下，驾车赶往某地收取虚拟拨号设备和大量的手机卡，在多地实施帮助犯罪活动，并在手机卡用完之后又赶往另外一个地方收取第二批手机卡后驾车去新密等地实施诈骗活动，且二人的上线教会其如被警察抓到要如何供述来逃避侦查和减轻罪责，证实刘某二人与上线联系较为紧密，有共同的犯罪意思联络。二被告人作为有正常认知的成年人，虽未因电信诈骗受过刑事处罚，但应当明知其上线所从事的是电信网络诈骗活动。

因此，在二被告人明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍然接受他人雇佣，为他人实施诈骗提供技术帮助和服务，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法应当以诈骗罪定罪处罚。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉新密市看守所会见流程，熟知新密市公检法办案程序，可以为羁押在新密市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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