庄玉武律师：法律溯及力与打击政敌

庄玉武律师：法律溯及力与打击政敌

——法不溯及既往原则的历史演进、政治机制与现代宪制防线

在现代法治与宪政体系中，“法不溯及既往”（Lex retro non agit）常被奉为保护公民自由的重要基石。然而，如果仅从通俗意义上将其概括为“法律不能约束生效前的行为”，既无法完全涵盖这一原则在民事、行政与刑事领域的复杂结构，也掩盖了其最核心的宪政功能——防止国家权力通过改变既往行为的法律评价，将政治冲突转化为刑事罪责。

剖析法律追溯力的历史演进可以发现：每当政治极化或极权统治兴起时，执政者往往不满足于直接进行法外暴力清洗，而是倾向于披上“形式合法性”的外衣，通过事后立法、加重刑罚、重开诉讼时效或司法解释的追溯性扩张，精准打击政治对手。

本文拟从比较刑法与法哲学视阈出发，系统梳理禁止不利溯及既往原则的理论根基、历史演进、政治异化机制、转型正义困境及现代宪制防线，并将其落脚于中国刑事法治的时间效力演进。

一、 核心概念与理论辨析：什么是“禁止不利溯及既往”

要理解法律溯及力的边界，首先必须澄清法律溯及既往（Legal Retroactivity）与违法性之间的关系，并将刑事法领域的“禁止不利溯及”与其他法律领域的时间效力严格区分开来。

法律时间效力的分类图谱

┌─────────┴──────────┐

【民事/行政/税法领域】 【刑事法领域】

允许受限的追溯（如信赖利益保护、 【禁止不利溯及既往原则】

合理预期与既得权平衡） （罪刑法定原则的时间维度）

┌──────┴───┐

【绝对禁止不利溯及】 【许可有利溯及（从旧兼从轻）】

禁止新增罪名、加重刑罚、 新法减轻刑罚或取消罪名时，

实质不利之程序与时效变更。 追溯适用于未审结案件（Lex Mitior）。

1. 从“绝对禁止追溯”到“禁止不利溯及”

“法律溯及既往”本身并不等同于“违宪”或“违法”。在民事、行政或税法领域，出于矫正既往不正义、填补法律漏洞或保护特定公共利益的需要，立法机关在满足信赖利益保护（Protection of Legitimate Expectations）与比例原则的前提下，被赋予了一定的追溯立法权。

但在刑事法领域，“禁止不利溯及既往”构成了不可动摇的强规则。现代刑法的核心命题并非禁止一切法律的追溯，而是：禁止国家在行为发生后，通过新的刑事规范制造犯罪、提高刑罚或者以实质上不利于被告人的方式改变刑事责任基础。

2. 罪刑法定原则的时间维度表达

在德日刑法学与现代刑事法学体系中，禁止不利溯及既往并非独立于罪刑法定之外的抽象命题，而是罪刑法定原则（Nullum crimen, nulla poena sine lege）在“时间维度”上的必然延伸。

德国《基本法》第103条第2款明确规定：

“行为只有在实施前已由法律规定为可罚的，始得加以处罚。”（Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.）

这一规定清晰表明：事前的明确法律警告是国家行使刑罚权的前提条件。

3. 从旧兼从轻原则（Lex Mitior）与国际人权法规范

禁止不利溯及既往原则的例外，仅在于有利溯及（Favor Rei）。当新颁布的刑事法律取消了某种犯罪、减轻了刑罚或放宽了追诉条件时，基于人道主义与刑罚必要性原则，新法应当追溯适用于未经终审判决的既往行为。

《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）第15条第1款精准地凝练了这一双重结构：

·禁止不利追溯：任何人的行为或不行为，在实施时依国家法律或国际法均不构成刑事罪过者，不得被判为有罪。裁决的刑罚不得重于犯罪实施时适用的刑罚。

·许可有利追溯：如果在犯罪实施之后法律规定了应适用较轻的刑罚，犯罪者应当获得减刑的利益。

同时，ICCPR第15条第2款亦保留了特殊保留条款，即该条不妨碍对“依照国际社会公认的一般法律原则在发生时即属犯罪”的任何行为进行审判和惩罚，这为转型正义下的国际法追诉预留了法理空间。

二、 法哲学根基：行为可预测性与法律的内在道德

为什么国家不能追溯惩罚过去的行为？这一禁止性规则的背后有着深厚的法哲学与法理学支撑。

1. 法律确定性与信赖利益保护

法律秩序的根本价值之一在于提供可预测性（Predictability）。公民依据行为时的有效法律安排自身的言行与交易。如果国家有权在事后随意改写规则并施加刑事制裁，法律将失去作为“社会行为指引”的功能，公民的合预期自由（Expectation-based Liberty）也将被彻底摧毁。

2. 富勒的“法律内在道德”与法律的导向功能

法哲学家富勒（Lon Fuller）在其名著《法律的道德性》中，将“非溯及性”（Prospectivity / No retroactive laws）列为构成法律合法性的八项“内在道德”（Inner Morality of Law）原则之一。

必须指出的是，富勒强调“禁止溯及既往”具有内在道德意义，其核心逻辑在于：法律的功能在于为未来行为提供可遵循的规则。如果一项法律体系大量充斥着事后追溯性规则，完全消灭了行为与规则之间的时间联系，它就会从根本上丧失“引导人类行为服从规则控制”的能力，从而在制度功能上走向自我否定。

富勒（Fuller）法律内在道德八原则

┌────┬────┼─────┬──────┐

普遍性 公开性 非溯及性 明确性 一致性

(Generality) (Promulgation) (Prospectivity) (Clarity) (Consistency)

【法律的功能在于指引未来行为】

完全追溯的规范无法被行为人遵守，

进而摧毁法律作为行为规则的本质。

三、 历史演进与制度异化：从罗马Privilegium到英国Bill of Attainder

追溯性立法的滥用史，是一部专制权力侵蚀规则秩序的历史。在近代宪政确立之前，执政者频繁利用立法手段干预既往事实，将法律异化为政治清洗的工具。

1. 罗马法视域：从 Privilegium 到政治性 Proscription

在历史探讨中，切忌将罗马法中的政治清洗简单等同于现代意义上的事后刑事立法（Ex Post Facto Legislation）。

·对 Privilegium 的否定：罗马《十二表法》（Lex Duodecim Tabularum）传统中早就存在反对 privilegium（专门针对特定个人或特定群体的特别法）的思想。古罗马法理认为，法律应当具有普遍性，针对特定个人的特别立法是对法治精神的背踏。

·苏拉的“公缉令”（Proscription）：罗马共和末期独裁官苏拉（Sulla）实施的 Proscription（公敌宣告），其制度性质并非现代刑法学上的“制定新罪名并追溯适用”，而是：政治性公敌宣告 + 特别行政/政治剥夺 + 财产没收 + 法律化的杀戮许可。它是政治斗争在法律外衣下的彻底激化，而非现代罪刑法定意义上的刑法追溯。

·帝制时期的规则演进：到了罗马帝国时期，《狄奥多西法典》与《查士丁尼法典》逐渐记载了“新法原则上仅面向未来发生效力、不损害既有法律关系”的规范命题。然而，这些私法与行政层面的时间效力规则，与现代宪法维度上保障人权、限制国家刑罚权的“禁止不利溯及原则”之间，仍存在着深刻的制度与概念距离。

2. 英国普通法传统中的“剥夺公权法案”（Bill of Attainder）

在14至17世纪的英国，国会发展出了一种极其危险的政治清洗工具——剥夺公权法案（Bill of Attainder）与剥夺财产法案（Bill of Pains and Penalties）。

·制度本质：立法机关直接绕过普通法院的裁判程序与证据规则，通过一项专门的立法，追溯性地认定政治对手犯有叛国罪等重罪，并直接判处死刑或没收财产。

·典型历史案例：

·托马斯·克伦威尔（Thomas Cromwell, 1540）：亨利八世时期的大臣，最终被其曾经操纵过的国会通过剥夺公权法案追溯定罪并处决。

·斯特拉福德伯爵（Earl of Strafford, 1641）：查理一世时期的大臣。在国会对 Strafford 进行的普通弹劾审判难以取得法定定罪证据时，议会转向使用 Act of Attainder，直接以立法形式将其追溯认定为叛国者并处以死刑。

·法理危害：Bill of Attainder 的核心危险在于，立法机关兼任了控诉者与裁判者的角色，打破了权力分立，使“立法即定罪”成为可能。

3. 美国宪法的双重防线：区分 Bill of Attainder 与 Ex Post Facto

鉴于英国剥夺公权法案与专制追溯立法的恐怖教训，1787年美国宪法制宪者将禁止这两类行为直接写入了宪法正文。

美国宪法正文的双重防线

┌────────┴────────┐

【Bill of Attainder Clause】 【Ex Post Facto Clause】

（第1条第9款对联邦；第10款对各州） （第1条第9款对联邦；第10款对各州）

│ │

防范【机关上的专断】 防范【时间上的专断】

禁止立法机关绕过司法审判， 禁止国家将过去合法的行为追溯为犯罪，

直接对特定个人或群体施加惩罚。 或追溯加重法定刑罚。

比较宪法学表明，美国宪法将两者并列规定具有深远的制度考量：

·禁止 Bill of Attainder：解决的是立法权侵入司法裁判的问题（防止特定化惩罚）；

·禁止 Ex Post Facto Law：解决的是国家破坏事前可预测性的问题（防止不利的时间追溯）。两者共同构成了现代宪政防范政治刑罚化的核心屏障。

四、 极权政权下的“法律武器化”机制与案例剖析

当政治权力意图消灭反对势力时，“不利追溯”往往被精心设计为一种高效的法律工具。

1. 追溯性刑事法律武器化的“六层分析模型”

在现代政治清洗中，国家权力通常沿着以下六个维度将法律进行追溯性武器化：

层级

武器化机制

制度表现形式

第一层：实体罪名追溯

罪名定制化

行为实施时完全合法，事后专门立法将其犯罪化并追溯适用。

第二层：刑罚加重追溯

刑罚极刑化

行为实施时属于轻罪或法定刑较轻，事后通过新法追溯提高法定刑（如改判死刑）。

第三层：程序规则追溯

防御权剥夺

追溯性修改管辖、证据规则或举证责任分配，实质削弱被告人的抗辩能力。

第四层：诉讼时效追溯

追诉期重开

对已经届满或即将届满时效的既往行为，通过特别立法强行延长或重开追诉。

第五层：资格与财产追溯

政治性清洗

追溯性地剥夺特定政治群体过去合法取得的公职资格、参选权、退休金或私有财产。

第六层：解释性追溯

司法类推化

法律文本表面未变，但通过司法解释或类推解释，追溯性地将既往行为纳入惩罚范围。

2. 经典案例剖析：纳粹德国《范德鲁贝法》（Lex van der Lubbe）

1933年纳粹政权对“国会纵火案”的处理，是现代法治史上利用追溯性刑法完成政治目的最典型的案例。

（1） 时间线演进

1933-01-30 1933-02-27 1933-02-28 1933-03-24 1933-03-29

希特勒出任 国会纵火案 颁布《国会纵 强行通过《授 制定《实施和执行

德国总理 发生并逮捕 火紧急法令》 权法》（Ena- 死刑法》（Lex van

范德鲁贝 （Decree） bling Act） der Lubbe）

（2） 法律机制的突破与修正

范德鲁贝（Marinus van der Lubbe）被捕时，依据1871年《德国帝国刑法典》，对公共建筑纵火罪最高仅能判处无期徒刑。为了向公众宣示对共产主义势力的彻底镇压，纳粹政权于1933年3月29日制定了《实施和执行死刑法》（Gesetz über Verhängung und Vollzug der Todesstrafe，通常称为 Lex van der Lubbe）。

·刑罚追溯：该法第5条明确规定，将1933年2月28日《国会纵火法令》中关于特定犯罪处以死刑的规定，追溯适用于1933年1月31日至2月28日期间实施的行为。

·执行方式追溯：该法第2条将死刑的执行方式由帝国刑法典原本规定的“斩首”（Beheading）修改允许为“绞刑”（Hanging）。

·判决结果：1933年12月，莱比锡帝国法院依据这项追溯性的特别法判处范德鲁贝死刑，并于1934年1月10日执行绞刑。

通过这一时间链条可以看出，纳粹政权并非仅仅是在进行一场司法审判，而是通过追溯性刑法，强行将政权关于国会纵火的政治叙事转化为刑事责任判决，完成了从魏玛民主向独裁体制过渡的关键法律步骤。

五、 转型正义的道义困境：纽伦堡审判、拉德布鲁赫公式与两德统一

当威权或极权政权倒台后，新政权面临着如何清算旧体制罪恶的巨大挑战。当旧体制统治者的暴行（如种族灭绝、秘密警察政治迫害）在当时的“旧法律”下完全合法时，新政权能否追溯惩罚这些行为？

这一困境触发了20世纪法哲学史上关于自然法与实证主义的最深刻论战。

1. 纽伦堡审判的法理回应：并非简单的“自然法取代实证法”

在战后纽伦堡国际军事法庭上，纳粹战犯的辩护律师提出了 Nullum crimen sine lege 的抗辩，主张“反人类罪”与“侵略罪”是战后设立的追溯性罪名。

学术界过去常常将其简化为“自然法击败了实证主义”，但严格的国际法审查表明，纽伦堡法庭采取了一条更为复杂的复合论证路径：

·既有国际法渊源：战争罪（War Crimes）在战前的国际习惯法（如《海牙公约》《日内瓦公约》）及《凯洛格-白里安公约》（1928）中已被明确禁止；

·管辖权与程序转化：1945年《伦敦宪章》并非凭空创造全新的实体犯罪，而是将既有国际法上的国家责任转化为个人的刑事责任，并建立集中审判机制；

·实质正义的底线：法庭强调，对极端反人类暴行进行追诉，完全符合被告人在实施行为时即应具备的道德与法律预知能力。

2. 拉德布鲁赫公式（Radbruch Formula）的精准再还原

针对战后德国司法面临的“法定不法”（Legal Injustice）问题，德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）在其1946年发表的《法律的不法与超法律的法》中提出了著名的拉德布鲁赫公式。

拉德布鲁赫公式的核心在于严格区分“一般不正义的法律”与“达到不可容忍程度的法定不法”：

拉德布鲁赫公式（Radbruch Formula）

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【实在法优先原则（一般情况）】 【极端不正义例外（ intolerable degree）】

即使实在法在内容上是不正义或不明智的， 当实在法与正义的冲突达到了“不可容忍的程度”

为了法律确定性（Legal Certainty）， （unerträgliches Maß），或者实在法故意否认

该实在法依然有效，公民与法官仍应遵守。 平等这一正义核心时，实在法即丧失“法律性质”。

术语校准：拉德布鲁赫公式中的关键德语词汇是unerträgliches Maß（达到不可容忍/不可忍受的程度），而非“无尽的不正义”（Unendliche Ungerechtigkeit）。只有当实在法对正义的背离达到“不可容忍的程度”时，实在法才应向实质正义让位。

3. 哈特-富勒论战（Hart-Fuller Debate）的精细辨析

战后处理纳粹时期“告密者案”（告密者依纳粹法律举报政敌致其被判刑）引发了哈特与富勒的法哲学大论战。

·哈特（H. L. A. Hart - 法律实证主义）：

实证主义绝不意味着赞同纳粹法的道德正当性。哈特强调，必须将“法是什么”（What law is）与“法应当是什么”（What law ought to be）在概念上严格区分。

纳粹的法律即使极其恶劣，在当时也是有效力的法律。如果战后社会出于道德正义有必要惩罚告密者，就应当开诚布公地承认国家正在颁布一项具有追溯力的刑法（作为一种“必要的恶”），而不是为了维持概念的纯洁性伪称纳粹法“从来就不是法律”。

·富勒（Lon Fuller - 程序性自然法）：

纳粹体制彻底摧毁了法律的内在道德性，其颁布的许多规范根本不具备作为“法律”的基本品质。因此，战后惩罚纳粹分子并不是在使用追溯性法律，而是在重建已被摧毁的法治秩序。

4. 转型正义的实践延续：柏林墙“射击手案”（Mauerschützenfälle）

两德统一后，德国法院在审判前东德边防军士兵（因执行“射击命令”击毙偷越柏林墙者）时，再次面临《德国基本法》第103条第2款禁止不利追溯原则的考验。

德国联邦宪法法院与联邦最高法院在判决中引入了拉德布鲁赫公式，认定：东德关于允许对越境平民使用致命武器的法律实践，达到了“严重违背基本人权与实质正义的不可容忍程度”。因此，被告人不能以“遵守当时东德法律”作为免责事由。这一司法实践展现了现代法治国家在处理极权历史遗留问题时，在禁止追溯原则与人权底线之间进行的艰难平衡。

六、 现代宪制与国际人权法的多重防线

为了防止政治权力通过各种隐蔽手段进行事后刑事追诉，现代宪政与比较法体系构建了多维度的审查机制。

1. 诉讼时效追溯的比较法分歧：美国 Stogner v. California 案

针对国家能否通过延长或重开诉讼时效来追诉政治对手，不同法域呈现出精细的审查标准。

在美国宪法下，最高法院在Stogner v. California, 539 U.S. 607 (2003)判例中做出了关键区分：

·尚未届满的时效延长：如果原诉讼时效尚未届满，立法机关通过新法延长时效，通常不违反 Ex Post Facto Clause；

·已经届满的时效重开：如果原诉讼时效在旧法下已经届满，被告人已获得免于追诉的法律状态，立法机关若颁布新法强行“重开”或“复活”已届满的时效，则构成违宪的事后法追溯。

这一判例确立了对“时效复活”的严格宪法禁止，防止执政者随意翻开历史陈账惩罚政敌。

2. 司法解释追溯性扩张的比较法控制矩阵

除了立法机关的追溯立法，司法机关通过“司法解释”或“判例扩张”追溯性地加重刑事责任，同样会侵蚀罪刑法定。

法域

核心控制原则

比较法审查标准

关键机制与判例

德国

禁止类推（Analogieverbot）与明确性原则

司法解释不得超越法律文本可能的字面含义；严禁通过司法类推制造不利于被告人的结果。

刑法典第1条；宪法法院严格审查

美国

正当程序条款（Due Process Clause）

Ex Post Facto Clause 表面仅针对立法，但司法判决的追溯性扩张受正当程序保护，核心标准为**“可预见性”（Foreseeability）**。

Bouie v. City of Columbia (1964)

欧洲人权法院

ECHR 第7条（No punishment without law）

“法律”包含制定法与判例法。司法对罪名的演进解释必须满足**“合理可预见性”（Reasonable Foreseeability）**。

Scoppola v. Italy (No. 2) (2009)

七、 中国法视阈下的“从旧兼从轻”原则：历史演进与本土适用

将比较法的视角落脚于中国刑事法治，禁止不利溯及既往原则的建立与完善，构成了中国刑事法治现代化的重要线索。

中国刑法时间效力原则的历史演进

┌───────┴───────┐

【1979年《刑法》时代】 【1997年《刑法》至今】

保留“类推制度”（第79条）， 正式确立罪刑法定原则（第3条），

罪刑法定原则尚未全面确立。 全面贯彻“从旧兼从轻”原则（第12条）。

1. 1979年《刑法》与类推制度（第79条）的历史局限

1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第79条规定了“类推制度”：

“本法分则没有明文规定的犯罪，可以说照本法分则最相近的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

类推制度允许司法机关在法律没有明确规定的情况下，追溯性地将某种行为比照最相近的条文定罪。这表明在当时的历史条件下，刑事立法尚未完全摆脱“以刑罚作为政策工具”的思维，行为人缺乏明确的法律可预见性。

2. 1997年《刑法》罪刑法定与第12条“从旧兼从轻”的法典化

1997年修订的《刑法》废除了类推制度，并在第3条明确确立了罪刑法定原则。同时，第12条第1款对刑法的时间效力做出了系统规定：

“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追诉，但是本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

这一规定将“从旧兼从轻” 正式确立为中国刑法时间效力的基本原则，在结构上与德国刑法典第2条、日本刑法典第6条以及《公民权利和政治权利国际公约》第15条高度契合：

·“从旧”为原则：原则上适用行为时的法律，禁止不利追溯；

·“从轻” Exception：只有在新法不认为是犯罪或处刑较轻时，才允许有利追溯。

3. 中国司法解释时间效力的规范控制

在中国司法实践中，最高人民法院与最高人民检察院颁布的“司法解释”对定罪量刑具有直接影响。为防止司法解释的追溯适用损害被告人权益，2001年“两高”联合发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的若干规定》明确规定：

1. 司法解释施行后发生的行为，适用司法解释；

2. 司法解释施行前发生的行为，行为时没有相关司法解释，按当时的法律追诉，但新司法解释有利于被告人的，适用新司法解释；

3. 行为时有相关司法解释，新司法解释实施后，遵循“从旧兼从轻”原则。

这一规范将禁止不利追溯的防线从立法层面延伸到了司法解释层面，为保障公民自由提供了本土化的制度保障。

八、 结语：守卫时间之轴——防范政治冲突的刑事化

在探讨法律溯及力与政治权力的关系时，必须做出精细的理论区分。不能将所有法律追溯都简单归结为政治迫害，而应建立一个多维度的分析框架：

四个概念的理论区分

┌────┬─────┴─────┬─────┐

【正常的法律时间】 【恶意的追溯性刑事立法】 【针对特定人的Bill of Attainder】 【以刑事包装政治迫害】

出于政策调整， 国家在事后将合法行为 立法机关绕过司法审判， 将政治冲突、历史争议或

进行合法的有利 犯罪化或追溯加重刑罚。 直接通过立法惩罚特定个人。 政策分歧转化为刑事罪责。

追溯或民事调整。

最危险的并非“法律具有追溯力”这一形式事实本身，而是：国家借追溯性规范改变行为发生时的法律评价，并进一步将这种改变精准作用于特定的政治对手。

这种“追溯性政治刑罚”的运作逻辑通常遵循以下机制：

【第一阶段：锁定政治对手】 ───► 【第二阶段：检索既往行为】 ───► 【第三阶段：改变法律评价】

（确定清洗目标） （寻找过去合法的言行） （通过立法/解释赋予罪名）

【第五阶段：转化刑事判决】 ◄─── 【第四阶段：追溯适用新规】 ◄──────────────┘

（通过审判完成政治剥夺） （强行剥夺时效或抗辩权）

禁止不利溯及既往，本质上是在守护“时间”对权力的约束。当国家被禁止回溯历史去惩罚昨天的行为时，政治冲突就被限制在当下的规则框架之内，公民才能够在今天确信自己明天的安全。坚守这一原则，不仅是对刑事法治技术的恪守，更是人类在血泪教训中为捍卫文明、自由与尊严所筑起的最坚固的宪制防线。

作者：庄玉武律师