无夫奸：一条罪名、三个王朝及沈家本的二十一年

根据 （微信公众号“澎湃私家历史”，作者王俊峰）及沈家本《寄簃文存》《历代刑法考》、董康《前清法制概要》、李贵连《沈家本传》、何勤华与魏琼编《董康法学文集》等史料改写为历史纪实小说。

序章：刑场上的幸存者

光绪二十六年闰八月，保定城头，秋风如刀。

六十二岁的保定知府沈家本被八国联军的士兵押着，穿过北街教堂的窄门。他的身后，直隶布政使廷雍、按察使奎恒、清军统领王占魁也一并被拘。联军士兵的刺刀在暮色中闪着寒光。

三天前，八国联军攻占保定，在城中设立"权理司"，自行接管了这座古城。法国人杜保禄——那个两年前被沈家本据理拒绝过过分要求的教士——此刻正站在联军军官身旁，用一口生硬的中文指控沈家本"附和拳匪"。

"知府大人，您还记得两年前吗？"杜保禄的声音带着复仇的快意，"您用《保定府志》把我挡了回去。现在，您的皇帝跑了，您的朝廷完了。轮到我来审您了。"

沈家本没有回答。他的目光越过教堂的尖顶，望向保定城外的旷野。那里，甘军董福祥部两年前纵火烧毁的教堂废墟还冒着余烟。他想起1898年那个夏天，自己翻阅府志、据理力争的情景——那时他以为，只要有法可依，就能守住一寸国土的尊严。

廷雍、奎恒、王占魁被押赴刑场斩首示众。沈家本也被押去陪法场。据他四儿媳赵六茹日后回忆，沈家本曾亲口说，那一刻他以为必死无疑。

"精忠报遗恨，濡笔还挥涕。"

他在狱中写下这两句诗，悼念的却是千年前的岳飞。一个朝廷大员，在自己的国土上，被外国军队逮捕、审讯，差点死在刑场上——这让他想起了什么？是靖康之耻？还是《南京条约》后那无数个类似的屈辱场景？

四个月后，1901年2月14日，奕劻、李鸿章在《议和大纲》上画押的次日，沈家本才结束囹圄生涯。他匆匆离开保定，赶往西安向两宫报到。

路过河南郑州时，他去了子产祠。

子产，春秋时期郑国执政，中国历史上第一位将成文法铸于鼎上、公之于众的人。沈家本在祠前驻足良久，题诗一首：

"公孙遗爱圣门推，论学原须并论才。国小邻强交有道，此人端为救时来。"

他以子产自况。从那一刻起，变法的决心，已经像铁一样铸进了他的骨头里。

第一卷：千年之罪

第一章：一条罚了一千年的罪

沈家本的书房里，有一部他亲手批注的《唐律疏议》，翻到《杂律》"和奸"条，朱笔圈点密密麻麻。

"和奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。"

这是唐律的原话。从唐到宋，从明到清，一千多年间，这条罪名从未离开过刑法。无夫者轻一等，有夫者更重——不仅因为风化，还因为夫家的体面。女子的名节连着整个家族的脸面：在室之女犯奸，是家门之辱；寡妇再醮，被视为"失节"。

沈家本太熟悉这些了。他在《寄簃文存》卷三《论杀死奸夫》里，一笔一笔算过这笔账：唐律徒一年半，元改为杖，明律分杖八十、九十两等。而在《大清新刑律草案》第二十三章的案语中，他开篇即写道：

"奸非之罪，自元以后渐次加重。"

在他眼里，这条罪名的加重史，就是礼教一步步渗入刑法的历史。

明清律中，"犯奸"条规定得明明白白：和奸杖八十，有夫者杖九十。这八十与九十的杖差，看似细微，实则藏着整个帝国的伦理密码。"出礼入刑"——礼教管不了的事，刑法来管；礼教够不着的地方，刑罚来补。女子的身体不是她自己的，是家族的、是夫家的、是整个宗法秩序的。

沈家本坐在修订法律馆的案前，案上摊着《大清律例》《历代刑法考》《汉律摭遗》。他六十二岁了，花白的胡子垂在胸前，手指因为常年握笔而微微变形。窗外是北京深秋的梧桐，叶子一片片落下，像千年来无数被这条罪名惩罚过的女子。

"和奸之事，几于禁之无可禁，诛之不胜诛。即刑章具在，亦只为具文。"

他在《书劳提学新刑律草案说帖后》中写下这句话时，眼前浮现的是什么？是刑部档案里那些因"无夫奸"被杖责至死的寡妇？还是地方官报上来的"和奸"案卷中，那些投井自尽的少女？

他不是凭感觉下这个判断的。他是清代律学考据的顶尖学者，《历代刑法考》《汉律摭遗》把汉唐到明清的律令源流逐条考订清楚。正因为他读透了千年律文，才敢说：问题不在刑罚轻重，而在该管的地方不对。

法律，不该管道德的事。

第二卷：礼法交锋

第二章：张之洞的签注

光绪三十三年七月（1907年9月），北京城，学部衙门。

大学士、学部大臣张之洞将一份奏折重重拍在案上。奏折的标题是《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》。

"大率采用西法，于中法本原似有乖违，中国情形亦未尽合。"

张之洞不是顽固派。三年前，正是他联合刘坤一、袁世凯，联名保举沈家本和伍廷芳出任修律大臣。他深知变法的必要——庚子国变后，不改革就是等死。

但当《刑事民事诉讼法草案》送到他案头时，这位洋务派的领袖勃然大怒。

"法律本原，实与经术相表里。其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。"

他批评草案中"父子必异财、兄弟必析产、夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证"，得出的结论是："袭西俗财产之制，坏中国名教之防。"

次年，光绪三十四年五月初七（1908年6月5日），张之洞会同学部再次上奏，矛头直指《大清新刑律草案》。

据董康《前清法制概要》回忆，张之洞看到"内乱罪不处唯一死刑"一条，认为这是在"袒护革命党"，"欲兴大狱"——学部右侍郎宝熙劝他删去这句几乎酿成大狱的话。随后他又把矛头对准"无夫奸"不入罪的规定，指责新律"败坏礼教"。

签注中，张之洞还批评：草案对伤害尊亲属致死或笃疾者不处死刑，"视父母与路人无异"；没有妻妾殴夫的专条，"与夫妇之义相悖"；对亲属相奸没有加重处分，"足以破坏男女之别而有余"。

他把"无夫奸"比作"泥饮惰眠"，张之洞批得更狠：

"中律于犯奸者罪罚甚严，所以重人伦名节也……以奸淫之罪与眠饮同论，未免拟于不伦。"

他还对新刑律废除"比附援引"原则提出质疑："引律比附，尚有依据，临时判断，直无限制"——赋予法官过大的自由裁量权，不一定比旧制度更好。

张之洞的签注得到大多数部院堂官和各省督抚的呼应。他还直接质疑了修律的根本目的——收回领事裁判权。他认为收回法权"专视国家兵力之强弱、战守之成效以为从违"，单靠法律改革，完不成这个任务。

沈家本读到这份签注时，正在修订法律馆的灯下沉思。窗外是北京的冬夜，寒风呼啸。他想起保定狱中的四个月，想起子产祠前的题诗，想起杜保禄那张得意的脸。

"法律与道德，到底该不该分？"

这个问题，他要用一生的答案来回答。

第三章：劳乃宣的《说帖》

宣统二年（1910年），北京宪政编查馆。

宪政编查馆参议劳乃宣将一份《修正刑律草案说帖》递交上去。这位浙江桐乡人，字季瑄，号玉初，是清末著名的保守派学者。他的说帖措辞恳切，却又字字如刀：

"干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、无夫奸、子孙违犯教令等旧律伦常条款，重新修进新刑律正文。"

劳乃宣说："夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里。"

他不同意把法律与道德切割开来。在他看来，外国人之所以不把"无夫奸"定为犯罪，不是因为他们更文明，而是因为礼俗不同。在外国，礼教不以此为非，故不必治罪；在中国，这是大犯不韪之事。礼俗不同，法律不能照搬。

他还得到一位意外的支持者——任教于德华大学的德国法学家赫善心。这位洋教授居然也站在礼教派一边，认为中国的家族制度是"农桑之国风俗大本"，不可轻废。

沈家本读到劳乃宣的说帖时，正在修订法律馆的南窗下。窗外是北京的初夏，蝉鸣阵阵。他铺开宣纸，提笔写下《书劳提学新刑律草案说帖后》——这是他晚年最后一篇论说文章，也是《寄簃文存》的压卷之作。

关于"无夫奸"，他的立场一以贯之。

"窃思奸非虽能引起社会、国家之害，然径以社会、国家之故科以重刑，于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之法，原以是等之行为非刑罚所能为力也。奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑罚之制裁，此种非行亦未必因是增加。"

意思是：法律不是不管这些事，而是管不了——酗酒、懒惰同样是不良行为，法律从不处罚，因为那是教化的事，不是刑律的事。

为此，他不惜冒"以奸淫与眠饮同论"的讥评。

沈家本并不是拿西法硬套中国，而是从《历代刑法考》《汉律摭遗》的考据功底出发，才提出"法律与道德应分"。同样是主张删"无夫奸"，别人是崇洋，他是以史证今。

一个法律人该有自己不动的判断，不盲从西法，也不盲从礼教。这是他作为近代中国法学家最实在的地方。

第四章：资政院的表决

宣统二年十二月八日（1911年1月8日），北京资政院。

这是《新刑律草案》的审议日。议场里坐满了议员，空气紧张得能拧出水来。

杨度作为政府特派员，正在说明《新刑律草案》的主旨。他提到《暂行章程》与《新刑律》主旨不符合，是维护家族主义法制的，之所以保留，是因为预备立宪时代，人民程度不齐。

江辛、万慎等议员先后对杨度提出质疑。劳乃宣进一步追问《暂行章程》的施行时间及废止流程。易宗夔则提出直接废除《暂行章程》的可能性。

但真正引爆议场的，是关于"无夫奸"的表决。

"无夫奸是否为罪？"

主张去罪的蓝票42张（内含无效票1张），支持入罪的白票77张。

礼教派赢了第一轮。

"无夫奸进入《新刑律》正文还是保留于《暂行章程》？"

表决过程发生混乱，改用反证法。结果支持将"无夫奸"规定于《新刑律》正文的议员达61人，占多数。

法理派人士心有不甘，大会不欢而散。

次日，宣统二年十二月九日（1911年1月9日），资政院继续开会。但因为法理派议员的抵制，直到下午四点才开会。法典正副股员长都缺席，在场议员人数不足法定，遂草草散会。

沈家本没有出席这些会议。他坐在修订法律馆的案前，听着窗外传来的喧嚣，手中的笔悬在半空，久久未落。

他知道，这场仗，他输了。

第三卷：二十一年，四次反复

第五章：钦定与删除

宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），清廷颁布《大清新刑律》。

正文不罚"无夫奸"，但礼教派的反击落在了附于正文之后的《暂行章程》五条里——其中第四条，恢复了处罚"无夫奸"。

沈家本看着这份钦定刑律，苦笑。他用了十年心血起草的新刑律，最终成了一具被礼教附则绑架的躯壳。

更让他心寒的是，礼教派的攻击并未停止。宣统三年二月二十二日（1911年3月22日），清廷命沈家本回任法部左侍郎，另以大理寺少卿刘若曾担任修订法律大臣。二月二十三日，京师大学堂监督刘廷琛上奏，认为新律违背礼教，再次要求修改新律。

沈家本被迫辞去修订法律大臣与资政院副总裁的职务。

三个月后，辛亥革命爆发。清帝退位。

1912年3月10日，袁世凯就任临时大总统的当天发布命令，将《大清新刑律》删改为《中华民国暂行新刑律》，《暂行章程》五条被一并删除——其中就有处罚"无夫奸"的条款。

沈家本还活着。他刚以司法大臣的身份在清帝退位诏书上签过字。这年6月，他辞谢了袁世凯请他出任司法总长的邀请，只接受了总统法律顾问一职。

法理派在纸面上赢了一局。

但沈家本知道，这场争论远未结束。

第六章：董康的"背叛"

1914年12月，北京，袁世凯总统府。

董康——当年修订法律馆里最得力的助手，时任法律编查会副会长——正在起草《暂行新刑律补充条例》十五条。

据该条例文本，第六条恢复了对"无夫奸"的处罚——1912年被删掉的那一条，又回来了。条例还一并恢复了尊卑相犯的差别处罚、"对尊亲属不适用正当防卫"等礼教条款。

1915年，董康主持起草《修正刑法草案》，把"无夫奸"和"限制正当防卫"从条例升格写进了刑法正文。

董康在理由书中的解释很短："自前清资政院以来，久滋争议。"

条例不够，还要写进正典——"无夫奸"不但没有离开刑法，反而被看得更重。

沈家本已经不在了。1913年6月9日，他在北京寓所撒手人寰，享年七十三岁。他没有看到董康的"背叛"——或者说，他生前就已经看到了这种可能性。

董康不是坏人。几年前礼法之争最激烈的时候，他"坚定地支持沈家本等人，对礼教派的反对逐项作了批驳，力主草案不定无夫妇女犯奸之罪"。

但人是会变的。董康的立法抉择，更多回应一时舆论与政局压力。袁世凯的北洋政府需要拉拢保守势力，需要向礼教派示好，董康不过是顺应了这种需要。

"若奸通无夫之妇，原案根据外国法典不列正条，自前清资政院以来，久滋争议。今各依类编入，庶足以厌舆论。"

"厌舆论"——这三个字，道尽了一个立法者在政治压力下的无奈与妥协。

第七章：最后的删除

1918年，北京。

董康和王宠惠完成《刑法第二次修正案》，再次删除"无夫奸"罪。

据赵秉志《中国刑法的百年变革——纪念辛亥革命一百周年》一文，这一次的草案体例更加成熟，被后来的立法者视为蓝本，但并未在北洋时期正式颁行。

董康晚年反思早年主张，重新正视礼教在基层社会秩序中的作用。他的思想转变自有其时代脉络——那是一个军阀混战、礼崩乐坏的时代，人们开始怀念秩序，哪怕那是旧的秩序。

但对比沈家本始终试图厘清法律与教化边界的持续求索，两种治学与立法路径的差异清晰可见。

1928年，南京国民政府颁布《中华民国刑法》，彻底不罚"无夫奸"。

这一次，再也没有翻回去。

二十一年，四次反复。从1907年到1928年，跨越了清末、北洋、国民政府三个政权，一条罪名在"罚"与"不罚"之间来回拉扯。

条文翻来覆去地改，说明立法者始终没想清楚一件事：移植来的法律，放进中国的社会土壤，到底怎么才能立得住？

第四卷：百年之问

第八章：沈家本的笔

沈家本的书房里，有一方他用了几十年的砚台，砚池已磨得凹陷。他晚年隐居北京，闭门著述，完成了《历代刑法考》《汉律摭遗》等巨著。

有人问他：您一生修订法律，到底为谁执笔？

他指着书架上那排从汉唐到明清的律典，说："为千年法制之延续，为后世立法之镜鉴。"

又问：那"无夫奸"之争，您输了吗？

他沉默良久，答："礼法之争没有随着清朝的灭亡而消失，也没有随着我的离世而终结。百年之后，自有公论。"

沈家本论"无夫奸"，从不像董康那样俯仰舆论，而是沉潜历代律令，辨析法律规制的合理范围。他推动修律，目标不止于接轨西法，更谋求收回领事裁判权，重建自主的中国法制根基。

这份追求面向整个国家法治长远秩序，而非顺应一时朝廷意志。

跨越二十一年、历经三政权反复拉锯的"无夫奸"存废之争，早已超越单一罪名的取舍，成为中国法律近代转型的标志性缩影。

而沈家本遗留的百年命题，也从来不是简单选择移植西法或是固守传统礼教，而是如何厘清法律与道德的边界，让外来法律体系与本土社会伦理形成良性兼容。

终章：换了战场

2026年8月19日，湖州沈家本历史文化园。

沈家本诞辰186周年。他的雕像静静伫立在苕溪水畔，目光穿越百年，望向远方。

从当年争得面红耳赤的"无夫奸"，到今天吵得最凶的安乐死合法化、代孕该不该放开、见危不救要不要入罪、同性伴侣的婚姻权——翻来翻去还是沈家本和劳乃宣那一代人争过的同一道题：

道德上"该不该"的事，法律要不要管、又该怎么管？

沈家本留下最重要的启示在于：立法不应仅仅顺应一时舆情或权力需求，法律人需要建立贯通历史、一以贯之的法理标尺，立足本国社会现实，探寻能够长久维系秩序的规则。

百年难题没有标准答案。

可"法律人为谁执笔"，沈家本早就写清楚了。

（全文完）