北京
（来源：中国旅游报）
转自：中国旅游报
□ 黄玉烨
建议建立“专属商拍通道+肖像白名单+事后人像过滤”的肖像权保护机制，建立“隐私分区+点位提示+隐私过滤”的隐私保护机制
一段时间以来，各地“商拍”热度不减，围绕“商拍”的争议也时有发生，甚至有经营者因涉嫌侵犯游客合法权益而引起较大舆情。当下，确立“商拍”合法性边界的重要性日益凸显。
笔者关注到，今年暑期，深圳某景区依托监控设备，向游客有偿开放视频摄录服务，游客扫码支付30元即可生成个人景区游览视频。对此，不少网民质疑，景区监控相关影像资源具备公共属性，有偿向游客开放使用，存在泄露游客隐私、侵犯肖像权的潜在侵权风险。为保障游客合法权益，景区运营方目前已暂停该项目服务。笔者还关注到，不少商家未经许可使用他人的照片或视频进行商业宣传导致侵权，例如，某旅拍店擅自使用某“网红”的视频和照片被判停止侵权、公开道歉并赔偿经济损失。
从法律角度看，“商拍”存在侵犯游客人格权（人格权是指民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利）的风险。
其一，一些“商拍”涉嫌侵犯游客肖像权。根据民法典有关规定，“未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”。在“商拍”场景下，若经营者未经许可拍摄他人肖像，很可能构成侵权。值得一提的是，公共场所的摄像头一般只有场所管理者和相关职能部门有权查阅，在前述某景区经营者售卖的摄像制品中很可能包含他人的肖像，从而导致肖像权侵权。
其二，“商拍”还可能侵犯游客的隐私和个人信息权益。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息，其核心判断标准在于“不愿为人知晓”。旅游空间的“商拍”很可能将他人的亲密举动、私人交谈内容收入其中，还可能使游客间的私人关系等不愿为人知晓的内容传播给不特定多数人，构成隐私侵权。此外，“商拍”中还可能涉及对游客行踪信息、活动信息的收集和处理，存在侵犯个人信息权益的风险。
“商拍”市场火热，其合法性问题应得到重视。笔者建议，相关方应采取以下举措，避免“商拍”侵犯游客合法权益。
第一，建立“专属商拍通道+肖像白名单+事后人像过滤”的肖像权保护机制。建议景区景点结合实际情况，针对有偿摄录项目设置专属拍摄通道，与普通游览通道分离，仅向自愿付费参与的游客提供服务（但不应与景区基础服务捆绑）。若景区景点无法设置单独的拍摄通道，可采取肖像白名单制度，对购买拍摄服务的游客采取佩戴智能手环等专属标识的措施，通过人工操控或智能追踪的方式，优先对佩戴专属标识者进行拍摄。此外，无论景区景点是否设置专属“商拍”通道，均应在向付费用户提供视频前进行肖像审核，对于其他入镜游客的肖像采取相关措施，避免侵犯其他游客肖像权。
第二，建立“隐私分区+点位提示+隐私过滤”的隐私保护机制。首先，景区景点应将各类场所划分为绝对隐私区（休息包厢、母婴室等）和相对隐私区（餐厅就餐区、酒店大堂休息区等）。前者严禁任何形式“商拍”，后者拍摄需保持3米以上距离，不得拍摄他人私人交谈、用餐细节等内容。其次，景区景点应安排工作人员（或固定广播）进行点位提示，告知过往游客前方可能存在“商拍”点位，并通过符号、图像等对商业摄像点位进行显著标识。最后，“商拍”摄像设备应安装隐私保护插件，自动识别并模糊处理无关游客的人脸、车牌、证件等敏感信息。
还需提醒的是，景区景点内的各类商业经营主体（如创意摄影公司）的“商拍”也可能侵犯他人肖像权、隐私权等。对此，景区景点应承担相应的合规管理义务。建议景区景点遴选固定合作伙伴、签订合作协议、制定合规拍摄指南，并要求“商拍”主体事前取得拍摄许可，确定固定“商拍”地点和基本内容。同时，可以根据“商拍”主体的合规经营情况和信誉，制定黑名单、白名单等。
（作者单位：中南财经政法大学知识产权学院）
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