沁阳市资深刑事辩护律师要永辉：在法条竞合的情形下如何认定销售假烟的行为？

基本案情：

被告人张某将假冒注册商标且伪劣的卷烟向其所在城区内的商店进行销售，后其在某仓库卸货时被公安机关抓获，并当场从仓库内查获卷烟4598条。经鉴定，上述查扣卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，共计价值人民币1029587.5元。到案后，张某如实供述了其所犯罪行，并资源认罪认罚，现羁押于沁阳市看守所。那么，在被告人张某的行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪时，应当如何定罪处罚呢？

沁阳市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人张某销售假冒伪劣卷烟制品，货值金额五十万元以上，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，已构成销售伪劣产品罪，依法应予处罚。但是，鉴于查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，被告人张某应当认定为犯罪未遂，且其自愿认罪认罚，故应当对被告人张某予以从轻、减轻处罚。

本案争议的焦点在于张某的行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪的情况下，应当如何对其定罪处罚。有观点认为张某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，原因是无法证明张某主观明知其所销售的烟草是伪劣的，其供述中多次提到是受一位“刘老板”委托帮忙卖烟，货源、销售方式、送货工具等均由“刘老板”提供，并按照比例给其利润提成。又由于“刘老板”未到案，其是否具有烟草经营资质不得而知，所以张某的行为仅构成销售假冒注册商标的商品罪。具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，本案可能涉及的相关罪名包括：销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪。

第一，根据《刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，金额数额达到一定标准的，构成销售假冒注册商标的商品罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条规定，以明显低于市场价格进货或以明显低于市场价格销售等情况均可以认定为《刑法》第二百一十四条规定的“明知”。我国是烟草专卖制度，结合本案中张某的供认以及其烟草进货、销售的形式和价格，其主观上应当明知其销售的是假烟，故符合此条罪名的构成要件。

第二，根据《刑法》第一百四十条之规定，销售者以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，达到一定销售金额的，构成销售伪劣产品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“以假充真”、“以次充好”及“不合格产品”有具体规定，而且规定对上述行为难以确定的，应当委托鉴定。张某明知其销售的是假烟，而且本案的鉴定结果也能够证实查处的卷烟全部系伪劣卷烟，所以被告人的行为也符合销售伪劣产品罪的构成要件。对于有观点提出销售者实为幕后“刘老板”，张某对涉案卷烟系伪劣产品不具有主观明知的意见，笔者认为，张某明知其销售的卷烟是假冒的，其主观上对这些卷烟是否伪劣持一种放任的心态，对于伪劣卷烟的鉴定结果应当承担责任。

第三，根据《刑法》第二百二十五条之规定，对未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成非法经营罪。本案中，张某没有营业执照和烟草专卖许可，商店的证人及租房的房主都证实只见过张某一人，且目前没有查到关于“刘老板”的任何线索，不能人为假设“刘老板”及其营业执照的存在，故张某的行为也符合非法经营罪的犯罪构成。沁阳市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

综上所述，被告人张某的行为同时触犯了三个罪名，属于法条竞合，应当择一重罪处罚。并且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条也明确规定了，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，鉴于查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，故应当认定为犯罪未遂，对张某予以从轻、减轻处罚。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉沁阳市看守所会见流程，熟知沁阳市公检法办案程序，可以为羁押在沁阳市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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