最高法(2021)行再217号判例解读：服刑后视同年限不能一刀切清零

网友留言观点：最高人民法院(2021)最高法行再217号行政判决书明确指出，地方社保部门以内务部(59)内人事福字740号复函随意清零刑释人员服刑前的社保视同缴费年限，属于适用法律根据错误，该行政行为属于违法行为。

这条网友留言大方向正确，但表述不够严谨。

判例并不是直接否定〔59〕内人事福字740号复函全部效力，而是否定抛开开除处分事实，只凭服刑记录就直接套用740号复函清零视同缴费的一刀切做法。档案存在合法有效的开除处分时，740号复函仍然可以适用。

一、内务部〔59〕内人事福字第740号复函到底是什么

这份1959年的历史复函，产生于计划经济时代。

原文核心：工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限；受处分以前的工作时间，可以计算为一般工龄，但不计入连续工龄。

实务中很多经办机构简化理解：只要服过刑，不管单位有没有开除，直接清零视同缴费年限。

这里存在一个关键漏洞：该文件完整逻辑是刑事处分叠加单位作出合法开除处分，才发生连续工龄中断后果；单纯法院判刑，单位没有出具开除处分文书存入档案，不应当直接套用这份文件剥夺视同缴费年限。

注意：该文件至今没有被正式废止，属于历史存量政策，但是不能脱离事实无限扩大适用范围，下位历史文件不能对抗《社会保险法》上位法原则。

二、(2021)最高法行再217号完整案情

当事人早年为国企全民固定职工，参加工作多年，后被判处刑事处罚。原单位作出正式开除厂籍处分，开除处分决定书完整归入个人人事档案。刑满释放之后，当事人以灵活就业人员身份继续缴纳养老保险。

办理退休审批时，社保经办机构依据〔59〕内人事福字740号复函，对其判刑之前的国企工龄不予认定视同缴费年限。

当事人不服，先后经过一审、二审、省高院再审，全部败诉，之后向最高人民法院申请行政再审。

最高人民法院再审裁判结果：

本案档案内存在合法生效的开除处分决定，社保部门据此不予认定视同缴费年限，结果并无不当，驳回当事人再审申请。

很多人看到这里会产生疑惑：既然再审驳回当事人诉求，为什么说它是反“一刀切”的标杆判例？

重点看最高法判决书当中确立的裁判规则，这才是本案真正价值：

1、单纯的刑事判决、服刑事实本身，不会自动消灭连续工龄，不能仅仅凭服刑记录就直接剥夺视同缴费年限。

2、〔59〕内人事福字740号复函适用的前提条件：用人单位作出合法有效的开除处分，处分文书送达本人并存入档案。

3、如果仅有服刑记录，档案没有开除、除名处分，社保部门直接引用740号复函清零视同缴费年限，就属于适用法律依据错误，行政行为违法。

这就是网友留言表述需要修正的地方：判例不是说只要用740号复函就违法，而是脱离开除处分这个前提，拿服刑直接套用740号复函才违法。

三、该判例与人社建字〔2019〕11号答复如何配合使用

1、人社建字〔2019〕11号：明确服刑人员实际缴费年限、个人账户储存额，无论何种情况都应当累计计算，不得清零。这份答复重点保护实际缴费和个人账户，没有直接解决视同缴费年限争议。

2、最高法217号再审判决，专门解决视同缴费年限边界：视同缴费是否保留，看档案里面有没有一份合法有效的开除处分文件。

两者结合的实务规则：

1、实际缴费年限：永远保留，不受服刑、开除影响；

2、视同缴费年限：看档案有没有合法开除处分。无开除，视同应当保留；有合法生效开除处分，视同缴费不予认定。

延伸区分人群：机关事业单位在编人员被判处刑罚，按照政务处分相关规定，必然伴随开除公职处分，视同缴费年限一般不予认定；企业职工重点核查档案开除处分是否真实、程序是否合法。

四、延伸两类典型现实案例，看懂判例怎么落地

案例A：判刑服刑，单位没有做开除处理，刑满后辞职离开单位

职工国企固定职工，被判处刑罚，单位没有出具开除厂籍决定书。刑满释放之后，本人提交辞职报告解除劳动关系。

社保部门直接引用740号复函，把服刑前全部视同缴费清零。

参照最高法217号判例裁判精神：无合法开除处分，仅仅存在服刑记录，属于适用法律错误，应当恢复视同缴费年限认定。

案例B：档案内开除处分本身程序违法、无效

职工判刑，单位出具开除文件，但是开除处分没有履行法定审批、送达程序，签名伪造，没有归入完整档案。

即便档案存有这份材料，经过复议或者行政诉讼被确认开除处分无效，那么清零视同缴费的事实基础消失，服刑前符合条件工龄依然可以认定视同缴费年限。

关键点：不仅要看档案有没有开除材料，还要审查这份开除文件本身是不是一份合法有效的开除文件。开除文件本身无效，740号复函同样不能适用。

五、这个最高法判例，对于普通参保人三大现实意义

1、否定“服刑即视同清零”一刀切惯性经办口径

过去不少地方经办，只要查到当事人有刑事服刑记录，不问档案有没有开除处分，直接取消视同缴费。本判例确立标尺：判刑不等于自动开除，必须以档案内合法有效的开除处分作为事实前提，不能简单唯服刑记录论。

2、明确老历史文件的适用原则

〔59〕740号复函属于计划经济时期工龄政策，不能脱离案件事实无限扩大适用。《社会保险法》没有任何条款规定受过刑事处罚就剥夺视同缴费年限。历史政策适用必须具备对应的处分事实要件，否则就构成适用法律错误。

3、给刑释人员工龄维权提供权威司法说理依据

当自己档案只有服刑记录，找不到开除、除名处分文书，却被社保直接取消视同缴费年限时，行政复议、行政诉讼当中，可以引用(2021)最高法行再217号判决书作为说理依据，主张社保部门适用法律依据错误，请求重新开展工龄认定。

免责声明：本文依据公开裁判文书、政策文件科普，不构成法律代理意见，各地经办、司法裁判存在个案差异，最终以复议机关、法院生效裁判为准。