成功案例|黑吃黑型盗窃罪，获法定存疑不起诉结果

案情简介

蔡某某等人为了牟利，同意用己方银行卡帮上游过账。在收取涉诈款5万元后，同案犯提出吞掉该笔涉诈款，几人随后将该款项取出占为己有。到案后，蔡某某等人全额退赔被害人5万元并取得谅解。蔡某某被立案时的罪名是诈骗罪，后移送审查起诉时罪名变更为盗窃罪。蔡某某有案底，本案只能争取不起诉，否则大概率是实刑。案件移送审查起诉后，家属委托我们介入。

争议焦点

本案属于“黑吃黑”型案件，司法实践中已有较多将此类行为认定为盗窃罪的先例。在此背景下，律师应当如何介入、如何建立新的叙事逻辑，是本案的核心问题。具体争议如下：

第一，蔡某某等作为银行卡持卡人，在卡始终由己方持有的情况下，将卡内上游转入的资金取出，是否属于“打破他人占有、建立新的占有”的盗窃行为？

第二，蔡某某的行为是否构成诈骗罪？其仅提供银行卡过账，未直接对被害人实施欺骗，且诈骗罪以被害人报案为前提，在被害人未对蔡某某等人提出诈骗指控的情况下，能否认定诈骗罪？

第三，上游犯罪已经既遂、赃款已进入蔡某某账户后，蔡某某等人拒绝将赃款转回上游的行为，是否产生了新的法益侵害？是否需要在原犯罪之外另行评价为盗窃罪？

第四，该行为是否符合侵占罪的构成要件？若构成侵占罪，作为告诉才处理的自诉案件，公诉机关能否直接提起公诉？

第五，若认定为盗窃罪，盗窃罪的被害人应当是谁？上游未报案的情况下，盗窃罪的指控是否存在被害人缺失的问题？

第六，蔡某某等人截留赃款的行为客观上阻断了诈骗资金继续转移甚至出境，对该行为应如何评价？

辩护思路

我们围绕上述争议，从诈骗罪的构成与诉讼前提、占有理论、共同犯罪原理、法益侵害原则、自诉案件范围、被害人认定及刑事政策多个层面，构建了不构成诈骗罪、盗窃罪的辩护体系。

（一）蔡某某的行为不构成诈骗罪，诈骗罪以被害人报案为前提

公安机关最初以诈骗罪对蔡某某立案，但我们认为，蔡某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，且本案缺乏诈骗罪成立所必需的被害人报案基础。

第一，从客观要件看，诈骗罪的基本结构是：行为人实施欺骗行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人取得财产。本案中，蔡某某等人没有直接对被害人实施任何欺骗行为，被害人的错误认识是上游诈骗分子通过电信网络诈骗手段造成的，蔡某某等人既未参与诈骗话术的设计和实施，也未与被害人有过任何接触。被害人处分财产的行为指向的是上游诈骗分子，而非蔡某某等人。

第二，从共犯角度看，若要认定蔡某某构成诈骗罪的共犯，必须有证据证明其与上游存在诈骗的事前通谋，即明知上游实施诈骗而仍提供帮助。但蔡某某等人仅知道上游需要用卡过账，对上游具体如何实施诈骗、诈骗对象是谁、诈骗金额多少，均不知情，也没有参与诈骗所得的分成，仅收取少量过账费用。这种行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的特征，而非诈骗罪共犯。

第三，从诉讼前提看，诈骗罪作为侵犯个人法益的财产犯罪，以被害人的报案和指控为追究犯罪的基础。本案中，被害人是被上游诈骗分子所骗，其报案指向的是上游电信网络诈骗行为，而非蔡某某等人的行为。被害人甚至不知道蔡某某等人的存在，更不可能对蔡某某等人提出“被诈骗”的指控。在没有被害人就蔡某某等人的诈骗行为提出报案的情况下，对蔡某某以诈骗罪追究刑事责任，缺乏诉讼基础。

第四，针对上游而言，蔡某某等人系临时起意，并非此前就想获得这笔钱财，事发前没有预谋，不构成诈骗罪。

（二）本案与出借银行卡型“黑吃黑”案件存在根本区别，银行卡的占有从未转移

司法实践中认定盗窃罪的“黑吃黑”案件，行为模式基本是：行为人将银行卡出售、出借给上游，卡由上游实际控制，上游掌握密码并使用账户；此后行为人通过挂失、补卡、网银转账等方式，将卡内资金秘密取走。在这种情形下，卡的实际占有已经转移给上游，行为人以秘密手段打破上游对卡内资金的占有，符合盗窃罪“打破他人占有—建立新的占有”的行为结构。

但本案不同。蔡某某等人虽然同意用己方银行卡帮上游过账，但银行卡始终归卡主所有，卡的占有情况从未发生改变。上游只是将资金转入蔡某某的账户，未取得对银行卡的物理占有，也未获得对账户资金的独立支配权。这一事实区别，是本案与所有认定盗窃罪的“黑吃黑”判例之间最根本的区别。

（三）在银行卡始终由自己占有的情况下，取款行为没有建立新的占有关系，不应认定为盗窃罪

盗窃罪的客观行为结构是“打破他人占有—建立新的占有”。财物在行为时是否处于他人占有之下，是盗窃罪成立的前提。

本案中，蔡某某的银行卡一直由己方持有和控制，卡内资金处于蔡某某一方的占有之下。蔡某某从自己持卡、掌握密码的账户中取款，是对自己占有之下财物的处分，不存在“打破他人占有”的问题，自始不符合盗窃罪的客观要件。

关于存款的占有归属，刑法理论上存在两种观点：一种观点认为卡内资金归卡主所有；另一种观点认为资金归银行所有，卡主仅享有债权。但无论采何种观点，在实际持卡人与名义持卡人一致的情况下，都应当认定卡内资金归卡主所有，或至少为卡主合法占有。蔡某某持自己的卡、用自己的密码取款，无论从哪种理论出发，都不可能构成对他人占有的侵害。

（四）卡主收到赃款后“黑吃黑”，属于共犯内部拒绝分赃，没有产生新的法益侵害，不应另行定罪

蔡某某等人提供银行卡帮助上游接收、转移赃款，与上游之间成立共同犯罪关系。当涉诈款进入蔡某某账户时，上游的诈骗犯罪已经既遂，蔡某某等人的帮助行为也已既遂。此后，蔡某某等人拒绝将赃款转回上游而自行截留，本质上是共同犯罪人内部对赃款分配的争议，即“黑吃黑”。

这种共犯内部的分赃行为，没有产生新的法益侵害：

其一，被害人的财产损失在诈骗既遂时已经固定。蔡某某等人是否将钱转回上游，都不会增加被害人新的损失，也不会使被害人的法律地位恶化。

其二，上游犯罪人员对赃款的占有本身是非法占有，法律不保护这种非法占有。蔡某某等人截留赃款，侵犯的是上游的非法占有利益，而非法占有不能成为盗窃罪的保护法益。

其三，上游诈骗罪和下游的掩隐罪或帮信罪均已既遂，此后无论犯罪团伙如何分赃，都没有造成新的法益侵害，不应再就分赃行为另行评价为盗窃罪或其他新的犯罪。

（五）即使评价截留行为，也应认定为侵占罪，而侵占罪系自诉案件，不应在公诉程序中处理

退一步讲，即使认为蔡某某等人截留资金的行为需要单独评价，该行为也更符合侵占罪的特征，而非盗窃罪。

本案中，上游委托蔡某某等人收款后转出，蔡某某等人对上游资金产生了合法保管的法律关系。蔡某某等人将代为保管的他人财物非法占为己有，符合《刑法》第二百七十条规定的侵占罪构成要件。

但根据《刑法》第二百七十条第三款，侵占罪属于告诉才处理的自诉案件，不属于公诉案件范围。因此，即使蔡某某等人的行为构成侵占罪，也应当由被害人自行向法院提起自诉，公诉机关无权在公诉程序中直接处理。以盗窃罪对该行为进行公诉，在程序上存在错误。

（六）若认定为盗窃罪，对应的被害人是上游而非实际被害人，上游未报案导致指控缺失

若按指控逻辑认定蔡某某等人构成盗窃罪，该犯罪行为所指向的被害人应当是上游犯罪人员，而非实际被诈骗的人。因为蔡某某等人截留资金的行为，直接影响的是上游对赃款的“分配”，而不是被害人的财产——被害人的财产在诈骗既遂时已经丧失。

本案中，上游犯罪人员自始至终没有报案，也不可能报案。实际被害人是被上游诈骗的，不是被蔡某某等人盗窃的。以盗窃罪起诉蔡某某等人，就面临一个无法回避的问题：盗窃罪的被害人是谁？上游未报案，指控盗窃罪的被害人基础缺失，犯罪构成难以自洽。

（七）“黑吃黑”客观上阻断了赃款转移，如果全额退赔，应当予以肯定性评价

蔡某某等人截留赃款的行为，在客观上阻断了诈骗款继续向上游转移甚至出境。该5万元因此留在了境内、留在了蔡某某等人手中，到案后得以全额退赔给被害人。

试想，如果蔡某某等人当时将钱如数转给上游，赃款很可能被迅速拆分、转移甚至出境，被害人的损失将几乎无法挽回。从这个角度看，截留行为在客观上反而为追赃挽损创造了条件。

如果对卡主截留赃款并且返还的行为，再认定为犯罪，等于向所有“两卡”人员传递一个信号：钱到账后必须立刻转给上游，截留的后果更重，即使返还，也难免其责。这将导致赃款加速向上游汇集、出境，更加无法回溯，与追赃挽损的司法政策背道而驰。

律师工作

案件移送审查起诉后，我们开展了以下工作：

第一，全面阅卷，梳理资金流向和各被告人供述，重点核实银行卡的实际持有情况——确认蔡某某的银行卡始终由己方控制、未交付上游，这是区分本案与典型“黑吃黑”盗窃案件的关键事实。

第二，撰写并提交《不起诉法律意见书》，系统阐述不构成诈骗罪、盗窃罪的意见：蔡某某未直接实施诈骗行为、被害人未对其提出诈骗指控；卡的占有未转移、取款未打破占有；共犯内部分赃不产生新法益侵害；即使构成犯罪也属侵占自诉范围；盗窃罪被害人缺失；截留行为客观上阻断赃款转移且已全额退赔谅解，建议检察机关作出不起诉决定。

第三，与承办检察官多次沟通，提交类案检索报告，推动检察官采纳辩护意见。

案件结果

检察机关经审查后，依法作出不起诉决定。蔡某某在审查起诉阶段获释，避免了被起诉至法院判处实刑的风险。

结语

“两卡”犯罪中的“黑吃黑”案件，是当前刑事辩护中的难点问题。司法实践中虽有较多认定盗窃罪的判例，但这些判例的事实基础多为“卡已交付上游、行为人通过挂失补卡等手段秘密取走”。辩护律师在办理此类案件时，首先应当仔细甄别银行卡的占有状态是否发生转移——这是此罪与彼罪、罪与非罪的事实基石。

同时，对于最初以诈骗罪立案的案件，应当严格审查诈骗罪的构成要件和诉讼前提：行为人是否直接实施了欺骗行为、是否与上游有诈骗通谋、被害人是否对行为人提出了诈骗指控。不能因为资金系涉诈款项，就简单地将所有过账人员均以诈骗罪论处。

在法律适用层面，盗窃罪的占有打破要件、共犯既遂后分赃行为的可罚性、侵占罪的自诉性质、盗窃罪被害人的认定等问题，都存在充分的辩护空间。律师不应因“实践中都这么判”而放弃辩护，而应当从事实细节出发，建立新的叙事逻辑，将当事人的行为从“盗窃”“诈骗”的框架中剥离出来。

对于有案底的当事人，审查起诉阶段是争取不起诉、避免实刑的关键窗口。律师应当在此阶段全力投入，将辩护工作做在前面，为当事人争取最好的结果。

作者简介：黄毅律师，95后，广西南宁刑事律师，硕士学位，经济与职务犯罪法律事务部主任，广西刑事律师论辩赛“最佳风采奖”，亲办案件获广西律协2020-2025优秀案例，执业以来获多起无罪（含不起诉、撤回起诉、取保后不追责）、取保候审结果，办案全程可视化，各流程主动反馈，打破信息差，保证刑事案件家属知情权。