建工司法解释二解读第13条：行政审计不能成为拖欠工程款的“合法”理由

第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。

前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

和铭律师解读：

早在2001年，最高人民法院（2001）民一他字第2号答复明确提出“不得强制审计”，之后的（2008）民一他字第4号答复重申这一规则。本条第1款、第3款明确提出“不得强制审计”，行政审计是行政监督，不影响民事合同的履行，施工合同未约定以审计结果（包括财政评审结论，下同）作为结算依据，审计结果不能作为结算依据。

行政审计，本是国家审计机构对使用财政资金情况进行监督的行为，久而久之，异化为拖延结算、不结算的“合法”理由，承包人深受其害。具体表现形式是：（1）发包人以正在审计为由拖延支付，实际上长期未送审；（2）审计机构拖延审计，长期不出具审计结果；（3）审计机构不遵守合同，不考虑合同履行情况，出具审计结果与实际情况明显不符；（4）审计机构以实际履行内容超过合同范围、未办理审批手续为由拒不将该部分纳入审计。这些行为已经危害交易安全、违反诚实信用原则，四川、广东、河北等地高院先后出台审判指导意见，治理这一“顽疾”。本条第1款、第2款从审计期限、审计内容上予以规制，要求人民法院充分发挥审判职能，不再坐等审计，超过合理期限未出具审计结果的，准许启动造价鉴定，已经出具审计结果的，应当审查其内容是否符合合同约定，必要时可以启动补充鉴定。

适用本条应注意以下问题：

1.施工合同约定“审计后支付至95%”，这是社会审计，还是行政审计？施工合同是民事合同，民事合同强调意思自治，除非施工合同明确约定此处的审计属于行政审计，否则，这属于社会审计。

2.什么是“非因承包人原因”？例如，如果承包人提交的结算资料不完整需要补充提交、提交虚假资料导致核实时间延长、不配合审计机构勘验现场，对审计机构询证不予回复，均会被认定为“因承包人原因”，审计期限相应顺延，不利后果由承包人承担。

3.什么是“有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符”，首先，承包人应当列表对比差距，例如，工程量漏项、计价依据与合同约定不符、任意扣减款项；其次，该差距达到权利义务明显失衡的程度，足以使法官形成内心确认，应当动用司法权干预行政权，通过司法鉴定纠正行政审计的错误。

4.注意两个造价鉴定申请的区别。未在合理期限内出具审计结果，针对全部工程申请鉴定；与施工合同约定明显不符，针对明显不符部分提出鉴定，并非全部抛弃审计结果。

5.第3款规定喜忧参半。最大亮点是规定“合理期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年”，将合理期限刚性量化为一年，一年期限自承包人提交竣工结算文件之日起算，之后的发包人送审、审计机构启动审计、核对资料、勘验现场、正式出具报告等一系列行为都“卡”在一年期限内，大大缩减了拖延审计的空间，有效遏制了发包人拖延送审行为。当然，适用一年期限的前提是施工合同对审计期限没有约定，反之，如果有约定，应当遵守约定的审计期限。笔者认为，第3款规定一年合理期限已经充分考虑了工程规模和工程造价金额、复杂程度，故约定的合理审计期限以最长不超过一年为宜。

典型案例

最高人民法院配套发布六个建设工程施工合同纠纷相关典型案例

案例四

非因承包人原因审计机关未出具审计报告，可以通过司法鉴定方式确定工程价款

——某建筑公司与某乡政府、某交通运输委建设工程施工合同纠纷案

基本案情

某乡政府将桥梁工程发包给某建筑公司施工，双方签订的《新建桥梁工程合同书》约定“变更增减工程量需按管理程序报经交通运输委审查批准，结算时可以作为调整依据”“工程竣工结算价款以国家审计机关的审计结果为准”。工程2020年5月开工，施工过程中发生多项增量工程，某交通运输委对变更工程量长期未审查批准。2022年3月，该工程通过竣工验收。2022年4月，某建筑公司向某乡政府提交资料请求审计并请求支付剩余工程款，但审计结果无正当理由长期未作出。某乡政府以该工程未审计为由拒绝支付工程款。2024年6月某建筑公司起诉请求某乡政府支付工程价款60余万元及利息等。

裁判结果

审理法院认为，某建筑公司履行了施工义务并通过了竣工验收，某乡政府应当及时支付工程价款。虽然施工合同约定结算以审计结果为准，但某交通运输委无正当理由长期未审查批准，审计结果亦未在合理期限内出具。如果继续机械地等待审计结果出具，明显不利于维护中小企业合法权益。诉讼中，某建筑公司申请对工程价款进行司法鉴定，人民法院依法予以准许。经审查鉴定意见最终判决：某乡政府支付某建筑公司工程价款60余万元及逾期付款利息。

典型意义

实践中，部分政府投资、财政资金项目当事人约定以审计机关的审计结果作为结算依据，但有的工程存在审计结果长期无法作出以及“以审压款、以审拖款”的情形，致使承包人长期无法获得工程款。此种情况下，承包人申请通过司法鉴定确定工程价款的，人民法院应予准许。本案处理有利于进一步规范政府投资项目履约管理，优化营商环境，保障中小企业合法权益。

入库案例：王某某诉宁夏某建筑公司、某市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案

案号：宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2021）宁01民初18号判决

入库日期：2024.02.24

裁判要旨：施工合同中约定以政府审计结论作为工程价款结算依据的，人民法院不应当以政府未出具审计结论为由驳回承包人的起诉。案件实体审理中，如果审计部门未在合理期限内启动审计程序或者出具审计结论的，人民法院应当依法准许当事人的鉴定申请。

法律规定

重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年）

五、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？

答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：

（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；

（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；

（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。

福建省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）

26.长期未作出财政评审结论或财政评审结论违背合同约定的当事人申请司法鉴定是否准许？

财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响发包人与承包人合同效力及履行。但是，建设工程施工合同明确约定以财政评审结论作为结算依据的，财政评审结论应当作为建设工程价款结算的依据。在承包人或实际施工人提交完整结算文件后，发包人在一年内未提交财政评审部门的，视为各方当事人无法以财政评审完成建设工程价款结算，可以同意当事人的司法鉴定申请。

财政评审部门在收到发包人提交的结算文件后未出具财政评审结论，当事人申请司法鉴定的，应向财政评审部门核实，了解无法出具财政评审结论的具体原因。同时，应向财政评审部门出具书面函件，给予财政评审部门完成财政评审的合理期限，并告知未按时完成评审作出结论的，将依当事人申请启动司法鉴定。在合理期限届满后，财政评审部门无正当理由仍未出具财政评审结论的，支持当事人的司法鉴定申请。

通常情况下，对财政评审结论仅作程序性审查。评审程序合法的财政评审结论可以作为认定建设工程价款的依据。但是，当事人有证据证明财政评审结论具有不真实、不客观的情形，违反法律规定或合同约定的，应对财政评审结论进行实质审查。注意审查以下问题：（1）财政评审事项及范围与讼争建设工程是否一致；（2）财政评审资料是否全面完整，财政评审依据是否正确合理；（3）财政评审方法是否科学、是否符合实际情况；（4）财政评审程序是否符合法律规定及技术规范要求；（5）财政评审结论是否具体明确，是否与合同约定、已查明的事实存在矛盾；（6）财政评审结论的形式是否符合法定要求。存在以上情形，又无法弥补，导致财政评审结论不能采信的，对当事人的鉴定申请予以准许。

政府投资项目审计规定（审投发〔2010〕173号）

第九条​ 审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。确需延长审计期限时，应当报经审计计划下达机关批准。

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