建工司法解释二解读第10条：固定总价合同解除，按比例折算法确定已施工部分价款

第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

和铭律师解读：

固定总价合同解除，已施工部分如何计价？本条规定采用“按价款比例折算法”确定价款。

本条的适用场景是一方请求解除施工合同，法院经过审查，认为符合解除条件，判决合同解除，同时一并解决合同解除后的工程结算、移交现场、质量修复、索赔、违约责任等问题。工程结算是合同解除时的问题之一。

本条关键词之一是“比例”，按价款比例折算法。按照同一计价标准分别计算出已施工部分价款和全部工程价款，两者相除得出一个系数，合同约定的固定总价乘以该系数，确定已施工部分工程价款。本条确立的是“按价款比例折算法”，司法实践中亦存在其他计算方法，例如，山东高院2020年解答规定了“按工程量比例折算法”，建设工程造价鉴定规范（GB/T 51262-2017）5.10.7规定了过错责任法，即区分合同解除原因，发包人原因导致合同解除，已施工部分采用定额标准计价，承包人原因导致合同解除，按照定额标准计算出未施工部分价款，固定总价减去未施工部分价款，确定已施工部分价款，青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院公报2015年第12期）按照这一观点判决。正式条文未采纳这两种意见。需强调的是，不考虑解除原因，并不影响守约方依据《民法典》第566条要求对方承担违约责任，例如，发包人原因导致合同解除，承包人可以请求赔偿预期利润，承包人原因导致合同解除，发包人有权要求赔偿未完成部分另行发包时所增加的价款损失。换言之，按比例折算法与承担违约责任、赔偿损失并不矛盾，可以并存。

本条关键词之二是“质量合格”。承包人起诉时，工程未全部完工，应当提供完成部分的分部分项工程验收文件，发包人提出质量抗辩的，应当提供反证证明存在工程质量问题，并申请质量鉴定。发包人起诉时，工程全部完工，鉴于发包人将已施工部分交于下一承包人施工，可视为其对已完工工程质量的认可，且全部工程竣工验收合格，在无证据证明存在施工质量问题的前提下，推定承包人已施工部分质量合格。

本条关键词之三是“已施工部分”。承包人退场时，双方应当共同清点核实已施工部分的工程量，签署交接文件，一方当事人不配合，另一方当事人可以申请公证机关办理公证，《解释二》第15条第2款规定“承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。”指引当事人也可以申请证据保全，固定工程量节点。承包人作为主张工程款的一方，应当提供工程量签证单、施工图纸、交接记录、照片录像等证据，双方当事人对工程量存在争议，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第10条规定：“未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人强制施工方撤场的，发包人不认可承包人主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。”据此，首先根据双方签署的书面文件确定，其次区分未能办理交接的原因，通过分配举证责任解决；发包人有强行清场行为的，属于不能办理交接的过错方，除发包人确有相反证据外，应当按照承包人提供的证据认定工程量。

典型案例

入库案例：陈某某诉肖某某等建设工程分包合同纠纷案

案号：江西省高级人民法院（2022）赣民再74号判决

入库日期：2024.02.25

裁判要旨：发包人与承包人约定按照固定价结算工程价款的，因工程设计变更导致承包人未完成合同约定的工程量时，已完工部分经验收质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即计算已完工部分的工程量和整个合同约定的总工程量的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。

公报案例：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：最高人民法院（2014）民一终字第69号判决

时间：人民法院公报2015年第12期

案例要旨：建设工程施工合同约定固定价款而提前解除情形，在确定工程款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，亦不宜直接以合同约定的总价与全部工程总价比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格方式计算工程价款，而应综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人过错和司法判决价值取向等因素来确定。

法律规定

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日发布）

13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）

第4条第（3）款：工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。

建设工程造价鉴定规范（GB/T 51262-2017）

5.10.7总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：

1.合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；

2.委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；

3.委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。

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