北京
核心结论：根据《招标投标法》及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的特许经营项目，必须通过招标方式选择投资人。若政府违规采用单一来源、定向谈判等方式直接授予特许权，可能导致协议整体无效。但在某些情况下，若仅涉及程序瑕疵且公共利益已实现，法院也可能认定部分条款有效不予撤销。董国女律师：招投标是特许经营的生命线，程序违法往往是企业维权的突破口。
必须招标的法定范围
l法律依据：《招标投标法》第3条；《特许经营管理办法》第15条。
l项目类型：能源、交通、水利、环保、市政公用等基础设施和公用事业项目。
l规模标准：施工单项合同估算价200万元以上；重要设备、材料等货物单项100万元以上；勘察、设计、监理等服务单项50万元以上；或总投资3000万元以上。
“未招标”的法律后果
1.协议整体无效（主流观点）：
l 违反《招标投标法》的强制性规定，属于《行政协议司法解释》第12条规定的“重大且明显违法”。
l 导致国有资产流失、公共利益受损的风险极高。
l 最高法判例倾向于认定此类协议无效。
2.部分有效或补正（例外情形）：
l项目已建成并投入运营：若简单判决无效，将导致公共服务中断，损害公共利益（如污水处理厂停摆）。
l法院可能采取折中处理：确认协议中关于“特许经营权授予”的核心条款无效，但认可企业已投入资产的补偿权利；或认定协议有效但责令补办招标手续（实践中较难）。
3.区分“管理性强制”与“效力性强制”
l 部分观点认为招投标规定属“管理性强制”，违反不直接导致合同无效。但主流司法实践和《民法典》精神更倾向于保护公共利益，认定无效。
企业的风险与机遇
l风险：若协议被确认无效，企业将失去特许经营权，前期投入虽可主张补偿，但预期收益落空。
l机遇：利用“无效”作为谈判筹码。若政府希望维持项目运营，企业可要求提高补偿标准、延长特许期限或修改不公平条款。
诉讼策略
l诉请
¡ （激进）请求确认《XX特许经营协议》无效，判令被告补偿原告投入损失XX万元。
¡ （稳健）请求撤销《XX特许经营协议》，判令被告重新组织招标，并赔偿原告损失。
l举证
¡ 协议文本（证明未经过招标程序）；
¡ 项目性质证明（证明属于必须招标的范围）；
¡ 企业投入证据（证明损失）；
¡ 政府关于项目审批、立项的文件（证明政府主导）。
l考量：若项目运营良好，企业也可暂不挑战效力，仅在政府违约时以此作为抗辩理由，主张政府先行违约导致协议无法履行。
法条锚点
l 《招标投标法》第3条、第49条：必须招标的范围及法律责任；
l 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条：特许经营项目实施机构应通过招标等竞争方式选择特许经营者；
l 《行政协议司法解释》第12条：行政协议无效情形；
l 《民法典》第153条：违反强制性规定的民事法律行为效力（参照适用）。
FAQQ：项目已经运营3年了，还能主张无效吗？A：可以。无效之诉一般不受起诉期限限制。但法院会考量项目运营现状，若判决无效将严重损害公共利益，可能不支持。此时，可主张“损害赔偿”而非“确认无效”。
Q：政府说“当时情况紧急，来不及招标”，能成立吗？A：除非符合《招标投标法》第66条规定的“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况”，否则“紧急”不构成免责理由。且“紧急情况”需有充分证据证明。
作者信息董国女，北京楹庭律师事务所主任、创始合伙人，教授，2002年执业至今24年。深耕政企纠纷与行政诉讼，擅长行政协议（特许经营、土地出让、矿权出让）、行政优益权抗辩、规划变更补偿、企业征收腾退。代表案例：特许经营案（继续履行胜诉）、规划变更引起的补偿案、行政允诺不履行补偿案、多起容积率下调补偿案。
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