“开设赌场罪”专题二 区分罪与非罪及辩护要点

“开设赌场罪”专题二

区分罪与非罪及辩护要点

关于开设赌场罪，在了解立案和量刑标准的同时，还要了解如何区分罪与非罪、赌资如何认定、律师办理该罪的辩护思路概况、司法实践中此类罪名检察院不起诉的主要理由有哪些。

开设赌场罪：

具有规模性、参与人数多、流程性（如先交台费，记账，抽头渔利，望风等）的特点

具有长时间提供场所进行赌博的持续性的特点。即便来到场所参与赌博的人员不同，但是不会影响开设赌场行为的认定

赌博行为：

具有以娱乐性质为主，人数少，规模小，场所不固定，临时起意的特点。通常进行赌博的目的是同事或亲朋好友之间为了人际关系交往的娱乐活动。但是此种活动如果涉及到赌资以外的其他利益目的，可能会涉嫌行贿、受贿类的犯罪。单纯的赌博行为可能会违法但是不够犯罪。

有奖销售的商业行为已经市场化经济体制下商业销售行为最为普遍的销售方式之一。

合法的有奖销售或盲盒促销，其法律基础是在《民法典》的规定之下具有等价有偿的属性销售活动，即消费者无论如何参与，都会产生只赚不赔的结果，具有正常市场经济的公平性和等价性。

赌博的特性之一是射性，即参与之后，可能产生得到的利益是投入金钱数额的数倍甚至数十倍或投入的金额血本无归的结果。更为严重的是，赢的人可能会想赢的更多，而亏本的人会产生扭亏为盈的想法。即无论中奖与否，都可能存在“上瘾”的想法。

因此，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。

同时为了保证有奖销售的合法性，《规范促销行为暂行规定》第十一条规定“以销售商品或者获取竞争优势为目的+带有偶然性或者不确定性的方法+决定消费者是否中奖”属于抽奖式有奖销售，是法律规定的合法模式，组织此类具有赌博性质的活动（带有偶然性或者不确定性的方法+决定消费者是否中奖）不具有开设赌场的营利目的。

（一）线下开设赌场赌资认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005）第8条规定，赌资包括：

1.赌博犯罪中用作赌注的款物；

2.换取筹码的款物；

3.通过赌博赢取的款。

（二）网上开设赌场赌资认定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，赌资包括：

1.网络上投注；

2.网络上赢取的点数乘以每一点实际代表的金额；

3.若是将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；

4.对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

（三）利用赌博机开设赌场赌资认定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，赌资包括：

1.当场查获的用于赌博的款物；

2.代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；

3.在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

（四）跨境赌博开设赌场赌资认定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第5条规定，赌资包括：

1.赌博犯罪中用作赌注的款物；

2.赌博犯罪中换取筹码的款物；

3.通过赌博赢取的款物；

4.通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。

5.对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

6.对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

1、首先确认是否具有“营利为目的”的主观想法并根据实际行为进行分析什么商业销售的故意还是赌博的故意。

2、根据具体案情区分开设赌场罪与赌博活动、棋牌室等娱乐场所经营行为、有奖销售的销售行为

3、根据案件证据确定获利金额、赌资金额

4、确定参赌人员范围、赌博规模、赌博场所评判及是否存在角色的转变

5、固定的从轻、减轻辩护思路

不起诉要旨一：具有自首情节,积极主动全部退赃，且自愿认罪认罚

案号：贵州省关岭布依族苗族自治县人民检察院 关检刑不诉〔2024〕23号

不起诉要旨二：利用自己银行卡，支付保注册账号进行赌博，不属于开设赌场犯罪范畴；发展下线崔某某，已被法定机关认定为情节轻微，危害不大，不认为是犯罪；XX属于自首、在校学生、认罪认罚等轻微情节；

案号：陕西省三原县人民检察院三原检刑不诉〔2024〕4号

不起诉要旨三：情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪

案号：新疆维吾尔自治区英吉沙县人民检察院英吉沙县公诉刑不诉〔2020〕1号

不起诉要旨四：虽有开设牌馆并收取打牌人员费用的事实，但其行为仅系收取固定的场所费用以及服务费用的经营行为，并非不断抽水盈利的开设赌场行为，田某某的行为不构成犯罪

案号：湖南省攸县人民检察院攸检刑不诉〔2019〕10号

1、无罪案例：入库编号：2024-18-1-286-001

裁判要旨：

对于聚众赌博、开设赌场等刑事案件的办理，应当严格把握赌博犯罪与群众文娱活动的界限。根据有关司法解释的规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。鉴此，对于无证经营棋牌室，仅收取正常服务费、未抽头渔利的行为，不应以赌博犯罪论处。

2、入库编号：2023-06-1-286-009

裁判要旨：

在办理网络犯罪案件中，-对应的证据收集标准确实难以达到。确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，人民法院可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关事实作出认定。

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