《贪污贿赂解释（二）》对涉企犯罪辩护的影响与应对

本文作者：臧德胜

引言

2026年4月10日，“两高”发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），引起广泛关注。该解释主要解决的是公职人员贪污贿赂案件的处理问题，但同时又对民营企业经营人员的相关犯罪案件产生重大影响。从新规发布后的反响来看，普遍认为该解释加大了对民企犯罪的打击力度，犯罪数额标准的调整，会使以往不构成犯罪的小额违规行为纳入刑事打击范围，模糊的新型贿赂行为被明确规制，人企混同的民营经营模式也面临严格司法审查。作为刑辩律师，需要正确理解与领会该解释的精神，适配新规变化，在法律框架内寻求辩护空间，维护当事人的合法权益。本文聚焦《解释（二）》施行后涉企犯罪辩护的三个难题，结合新规规则逐一拆解问题，提出辩护应对方案。

一、涉民企职务犯罪数额标准调整带来的难题与应对

《解释（二）》的重要内容之一是，“明确非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行，落实对不同所有制企业依法平等保护。”遵循这一精神，《解释（二）》第八条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”

这一条文的出台，引起轩然大波。2016年《贪污贿赂解释》第十一条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’‘数额巨大’以及‘进行非法活动’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大”‘情节严重’以及‘进行非法活动’的数额标准规定的二倍执行。”“刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。”

按照2016年司法解释的标准，民营企业人员犯罪，数额标准明显高于国家工作人员犯罪。而按照《解释（二）》的规定，民营企业人员犯罪，参照国家工作人员犯罪的标准执行，二者就有可能是同等标准。严格按照新解释的数额标准，将直接带来两大辩护困境。

一是入罪门槛降低。3万元入罪红线的确定，将使大量企业员工小额回款、零星侵占、人情式利益输送行为直接入刑，以往“情节显著轻微、危害不大”的出罪抗辩理由难以奏效。

二是重罪案件增多。20万元成为核心量刑分水岭，一旦数额认定突破标准，案件直接脱离轻罪范畴，缓刑、免予刑事处罚的适用概率降低，当事人量刑风险陡增。十年以上刑期的案件大幅增加，辩护压力也随之增加。

鉴于此，辩护工作需转变思维，拓宽辩护思路，全力维护当事人的合法权益。

第一，正确理解数额标准的“参照”适用。《解释（二）》规定“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”最高人民法院司法解释起草人员在针对该解释撰写的理解与适用文章中指出：“需要注意的是，该条规定'参照'而非'按照'相关犯罪的定罪量刑标准执行，主要考虑：现阶段，民营企业特别是中小微企业客观上存在管理不够规范、财务制度不够健全等情况，宜在坚持依法平等保护原则下，综合考虑犯罪性质和情节，结合企业内部治理、财务管理等实际情况，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”由此可见，《解释（二）》并没有要求对民营企业人员犯罪一律与公职人员相同数额标准，“参照”一词为司法人员留下了裁量空间，既可以适用公职人员的标准也可以不适用该标准，要根据具体案情而定。

但是，在我们当前的司法实践中，司法人员更倾向于机械司法，对此类案件更愿意直接套用公职人员的数额标准。这就需要律师能够发挥能动性，挖掘案件中的个性化因素，论证可以不“参照”的道理，争取司法人员的支持。一般而言，公职人员的职务犯罪侵犯了职务行为的廉洁性和国家单位的公信力，危害性大于没有公权力的民营企业人员，在定罪量刑上也要有所体现，一律地统一定罪量刑标准并不是“同等保护”的原意。辩护律师经过工作，推动司法人员不参照公职人员的标准，将会为辩护工作奠定很好的基础。

第二，从事实认定层面对涉案数额进行精细化辩护。由于数额在此类犯罪案件的定罪量刑中起到了决定性的作用，律师就有必要高度关注数额，开展精细化数额质证核减，全面梳理涉案资金流水，严格区分合法履职报酬、企业正常业务往来、民间借贷、日常合规开支与涉案赃款，对证据单一、仅有单方供述、无流水印证的涉案金额坚决予以剔除，重点将涉案数额卡在3万元、20万元、300万等分水岭之下，规避入罪、升档风险。

第三，利用好从旧兼从轻原则。针对本次《解释（二）》数额标准从严调整的核心变化，辩护律师必须严格恪守司法解释从旧兼从轻的时间效力原则，精准把控法律适用边界，杜绝机械适用新解释加重被告人刑罚。根据刑事司法解释时间效力规则，对于《解释（二）》施行前发生、目前尚未审结的涉企职务犯罪案件，应当优先适用行为时的旧司法解释标准。仅在新规对被告人更为有利时，方可适用新规。

新解释还涉及到对应的刑法条文的修订，使得从旧兼从轻原则的适用更为复杂。比如职务侵占罪，原刑法只规定了两个量刑幅度，分别为五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑，而《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日施行）对该罪的法定刑做了调整，分为三个量刑幅度，分别为三年以下有期徒刑、三到十年有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这其中职务侵占数额特别巨大对应的十年以上有期徒刑或者无期徒刑，在什么情况下适用，数额标准是多少，就要坚持全面的从旧兼从轻原则。对于2021年3月1日之前的行为，无论数额多大，均不适用这一幅度。对于2021年至2026年5月1日之前发生的行为，不能适用当前的参照规定，而应按照2016年解释确立的原则予以认定，即按照贪污罪数额特别巨大的标准300万元的5倍认定。

二、行贿案件中数额认定及赃物追缴的辩护难题与应对

民营企业经营人极易成为贿赂犯罪案件中的行贿方，《解释（二）》针对行贿类犯罪构建了更为精细化、严格化的数额认定与赃款赃物追缴规则，彻底改变了以往行贿案件数额认定宽松、追缴范围受限的司法现状。新解释一方面统一新型贿赂数额裁判标准、细化累计计算规则，大幅压缩数额抗辩空间；另一方面明确全链条、全覆盖的赃物追缴机制，确立“原物追缴、转化追缴、等值追缴、收益必追”的从严原则，且明确赃物未交付、已退回情形可直接向行贿人追缴。对于涉企行贿案件而言，数额认定直接决定定罪升档，追缴范围直接影响企业财产权益，是当前辩护工作中两大核心疑难痛点。本文从贿赂数额认定、赃物追缴规制两个维度，拆解新规带来的实务难题，并配套落地性辩护应对策略。

（一）贿赂犯罪数额认定新规的适用难题与辩护应对

《解释（二）》对行贿犯罪数额认定作出系统性细化与收紧规定，统一显性、隐性贿赂的裁判口径，填补了过往新型利益输送数额认定的司法空白，但也带来数额扩张认定、裁判标准刚性化的辩护困境，传统数额减损、模糊抗辩的辩护思路基本失效。

依据新解释，现金、转账等传统贿赂全额计入犯罪数额；股权、股票、期权等财产性利益以案发时市场价格核定；奢侈品、不动产等实物贿赂以司法价格认定机构意见为准，这也带来了辩护难题。

其一，新型财产性利益数额认定极易虚高，股权、期权、投资收益等浮动性利益，因市场波动、未实际兑现、收益不确定等特征，控方往往直接以案发最高价格、预期全额收益计入数额，未区分受贿行为完成时点与后续增值区间。

其二，累计计算规则适用泛化，控方常将多年无关联、已结清、情节轻微的零星商业往来、人情馈赠统一计入行贿累计数额，不区分行为性质与主观目的。

其三，合法支出与贿赂金额混同认定，企业经营性开支、合规公关费用、正常商业对价，常被笼统推定为行贿支出，缺乏实质区分标准，导致涉案数额不当扩大。

针对上述数额认定难题，辩护律师需要坚持分段甄别、精准剔减、证据锚定、规则限缩，严格依据新规条文限缩不当数额认定，守住定罪与升档关键节点。

第一，恪守从旧兼从轻原则分段适用标准，对新规施行前的行贿行为，统一适用旧规宽松认定标准，禁止机械套用新规从严规则；对跨周期多笔行贿事实，逐笔核对行为发生时间、交易背景，区分新旧法适用区间，避免全部数额统一从严计算。

第二，精细化剔减非贿赂数额，严格区分合法商业开支、正常人情往来、民事对价支付与行贿利益输送，对无主观行贿故意、无利益交换目的、无职权对价关联的款项，坚决剔除出犯罪数额；针对未实际取得、具有高度不确定性、尚未兑现的期权、预期收益，抗辩不予计入犯罪数额，仅以行为完成时实际确定的财产利益认定数额。

第三，质证否定浮动虚高数额，针对股权、不动产、贵重物品等财物，重点审查价格认定的时点、方法、依据，抗辩仅能以“行贿行为完成时”的真实价值认定，行为完成后的市场增值、被动溢价不属于行贿犯罪数额，不得累加追责。

第四，限缩累计计算规则适用范围，主张仅对具有明确行贿主观故意、针对职权谋利、连续性利益输送的行为累计计算，对偶发、无谋利目的、符合行业惯例的小额往来，不予累计入罪，精准压缩不合理涉案数额。

（二）行贿案件赃款赃物追缴新规的适用难题与辩护应对

《解释（二）》构建了史上最严格的行贿赃物追缴体系，明确了原物追缴、转化财物追缴、对应份额追缴、等值财产追缴、收益一并追缴等全链条规则，同时突破性规定赃款赃物尚未交付受贿人、已退还给行贿人的，依法直接向行贿人追缴；赃款产生的所有孳息、投资收益、增值收益均属追缴范围；赃款与企业合法财产混同的，追缴对应份额及全部收益；原物灭失、被善意取得的，可追缴等值合法财产。这些规定，大幅加重行贿企业及责任人的财产负担，成为涉企行贿案件辩护的全新难点。

一是追缴范围无限扩张，控方往往将行贿本金、全部增值收益、混同财产整体收益、企业经营性收益笼统纳入追缴范围，未区分违法收益与企业合法经营收益。

二是等值追缴适用泛化，在原物可追溯、未灭失的情况下，随意适用等值追缴规则，查封冻结企业合法经营资产、核心设备、流动资金，严重影响企业存续经营。

三是已退回、未交付财物重复追缴，对行贿人主动撤回、未实际交付、已被受贿人退回的财物，依旧全额追缴，缺乏规则边界。

四是无差别追缴第三人合法财产，对企业合作方、持股股东、无关第三人的合法财产随意查封追缴，侵害善意第三人权益。

针对赃物追缴的从严新规，辩护工作需聚焦限定追缴边界、区分合法与违法财产、杜绝超额追缴、保障企业存续，通过程序与实体双重抗辩实现财产权益减负。

第一，严格限定追缴客体范围。仅行贿本金、直接违法收益、赃款衍生孳息属于追缴范畴，企业凭借自身经营、技术、市场优势产生的独立合法经营收益，不属于赃款派生收益，也不属于行贿谋取到的非法利益，坚决抗辩不予追缴；对无法证明与行贿赃款直接关联的增值部分、非确定性收益，排除在追缴范围之外。

第二，坚守“原物优先、等值兜底”的追缴顺位。司法机关不得随意突破新规顺位规则，在原物可追溯、未灭失、未被善意取得的前提下，禁止直接查封、冻结、划拨企业等值合法经营财产，避免超额追缴、超范围追缴。

第三，针对性抗辩不当追缴情形。针对赃物已退回、未实际交付、未完成利益输送的案件，精准适用新规向行贿人追缴的限制性规则，仅追缴原始涉案财物，不得叠加追索所谓预期利益、可得利益；对善意第三人持有、受让的财产，依法申请解除查封冻结、排除追缴。对于未实际交付的贿赂财物，只有该财物已经定型化，确定为贿赂对象的情况下，才能追缴。

第四，依托退赃争取追缴从宽。充分利用新规积极退赃从宽规则，在当事人、企业全额退缴本金及确定违法收益的前提下，主动提交退赃凭证，申请不予追缴超额收益、不予适用等值追缴，同时争取罚金从轻、降低财产惩戒力度，最大限度保全企业经营性资产，保障民营企业正常存续经营。

第五，厘清混同财产追缴边界。针对赃款与企业合法资金混同经营的情形，申请司法机关精准审计拆分，仅追缴赃款对应份额及衍生收益，对企业自有资金产生的经营收益、合法资产坚决予以保留，杜绝整体追缴、一刀切惩戒。

三、单位行贿与个人犯罪界分带来的辩护难题与应对

民营企业普遍存在经营权、所有权高度集中，财务账目混同、决策流程不规范、无书面决策留存的经营特点，长期以来成为涉企职务犯罪定性争议的核心根源，导致认定单位犯罪和个人犯罪的纷争。

民营企业涉及的职务犯罪主要是行贿问题，对此，刑法规定了行贿罪和单位行贿罪，二者的法定刑差别巨大。行贿罪有三个量刑幅度，最高刑为无期徒刑；而单位行贿罪只有两个量刑幅度，最高刑为十年有期徒刑，相差了一个量刑幅度。而在《刑法修正案（十一）》之前，单位行贿罪的最高刑为五年有期徒刑。由于法定刑存在巨大差异，对案件的准确定性就尤为重要。对于其中的自然人，如果能够认定为单位犯罪，则刑期会大幅下调，所以，是单位行贿还是个人行贿，往往是此类案件的争议焦点，由于刑期差别太大，司法人员在认定案件时也如履薄冰。

《解释（二）》第十六条规定：“为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，具有下列情形之一的，以单位行贿罪定罪处罚：（一）单位集体决定，违法所得归单位所有的；（二）单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的。”“个人财产和单位财产高度混同，单位通过行贿获得不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。”

《解释（二）》明确以决策意志、利益归属作为区分单位犯罪与个人犯罪的核心标准，摒弃单纯以单位名义、个人名义的形式化认定规则，即集体决策、利益归属于单位的认定为单位犯罪，假借单位名义、利益归个人占有的认定为个人犯罪。

这一明确规定，为此类案件的辩护指明了方向，提供了思路，也带来了两个方面的问题需要应对。

（一）如何做“单位行贿”的辩护

传统的认定单位犯罪的标准是，为了单位利益，以单位名义，代表单位意志，而《解释（二）》确立了二标准，即决策意志和利益归属，重点是利益归属。如何论证一个行为是单位行贿还是个人行贿，会带来一系列实务辩护困境。

一是民企多为口头决策、无书面会议纪要，辩方难以直观举证单位集体意志，司法机关极易直接推定系高管个人行为。

二是企业资金与个人资金混用，账目流水混乱，无法直观区分利益归属，导致大量本应认定为单位犯罪的案件被定性为个人犯罪。

三是高管以单位名义开展经营行为，即便初衷为单位牟利，一旦存在个人获利瑕疵，即被全额认定为个人贪腐，定性泛化问题严重，辩方定性辩护极易陷入被动。

针对该定性核心难题，辩护需紧扣新规核心裁判规则，以还原单位意志、固定利益归属为核心，全力争取单位犯罪定性，实现案件降格处理。

首先，全方位搜集实质决策证据，突破书面证据局限，通过企业工作群聊天记录、多名员工证人证言、财务审批流程、业务合作记录、事后处置行为等间接证据，形成完整证据链，证明涉案行为系企业管理层集体商议、体现单位整体经营意志，并非个人擅自决策、个人谋利行为。

其次，精准梳理资金流向与利益归属，全面核查涉案资金最终用途，举证违法所得全部或大部分用于企业经营周转、员工薪酬福利、项目开支等单位公共事务，未被个人非法占有、挥霍、私分，从核心要件上否定个人犯罪的非法占有目的。

最后，精准区分职务行为与个人私利行为，对于高管履职范围内的合规经营行为、单位授权行为，即便存在程序瑕疵、收益分配不规范，也坚决抗辩排除个人犯罪适用；对于少量个人获利的情形，可主张剥离个人违规所得，剩余部分仍认定为单位行为，避免整体案件定性错误，最大限度降低当事人刑事追责力度。

（二）单位行贿中单位责任的承担

我国刑法对单位行贿罪规定了双罚制，既处罚单位又处罚个人。《刑法》第三百九十三条规定：“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

在此情况下，一旦被认定为单位犯罪，虽然其中的自然人刑期降低，但单位面临被认定为犯罪主体的风险。民营企业一旦被生效判决认定构成单位行贿罪，将面临“刑事追责、资质封杀、经营断流、商誉崩塌”等全方位不可逆负面影响，其损害后果甚至远重于涉案人员个人刑罚。

在法律追责层面，企业将被依法判处罚金，且新规明确单位行贿20万元即达“情节严重”入罪标准、200万元即达“情节特别严重”升档标准，企业罚金数额随涉案金额同步升格，同时企业将永久留存单位犯罪刑事案底，成为法定失信惩戒主体。

在经营资质层面，留有单位行贿犯罪记录的民营企业，将被全面限制参与政府招投标、政府采购、国有项目合作、财政补贴申报，同时被取消高新企业、专精特新等资质认定资格，市场准入权限大幅收缩，直接丧失对公业务核心市场。一些民营企业多年积累的特殊许可、资质证书将付诸东流。

在资本与信用层面，企业刑事案底会触发金融机构风控红线，导致银行贷款、授信融资、票据业务全面受限或断贷，企业征信、信用公示永久留痕，商业合作方、客户、投资方将终止合作、撤资解约，引发企业资金链断裂、合同违约、商誉暴跌等连锁危机。

在长期发展层面，单位行贿前科将伴随企业存续终身，无法通过整改消除，不仅持续影响企业招投标、融资、资质申报，还会引发税务、市场监管等多部门联合常态化核查，大幅增加企业合规经营成本，严重制约企业持续经营、扩张发展与传承，部分中小民营企业甚至因此直接破产清算。

正因单位行贿定罪对企业具有毁灭性、持续性的负面影响，一些企业主宁愿个人被追重责，也不愿意单位被认定为犯罪，被迫做出无奈的选择。这也给律师辩护工作带来难题，律师需要妥善处理。

一是尊重当事人的意见。辩护律师的责任是全面保护当事人的利益，自然包括其所经营的企业的利益，在保单位还是保个人面临二难境地时，需要听取当事人的意见，与当事人做好沟通，确定辩护思路。

二是在认定单位行贿的情况下，争取检察机关不起诉处理。虽然刑法对单位行贿罪规定了双罚制，但并非对单位一律要科处刑罚。《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”辩护律师需要在审查起诉阶段着力开展工作，争取酌定不起诉。为此，辩护律师需要收集梳理并提交涉案单位社会贡献的材料，以及该单位一旦被判刑会带来的不良社会后果的材料，争取检察机关的支持。

结语

《解释（二）》的实施，标志着我国涉企腐败犯罪治理正式进入“平等规制、从严治理、精准打击”的新阶段，彻底打破了民营企业内部腐败的司法宽容空间，对刑辩律师的专业能力提出了更高要求。新规下的涉企职务犯罪案件，不再是传统的简单量刑辩护、认罪认罚辩护，而是围绕数额认定、证据瑕疵、行为定性展开的精细化、专业化、体系化辩护。辩护律师既要恪守司法规则、尊重新规从严导向，也要充分利用新规从宽情节、证据规则、定性边界的辩护空间，在依法辩护的前提下最大限度维护当事人合法权益。

臧德胜，北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑事疑难案件研究中心主任，法学博士，从事刑事审判和刑事辩护工作20余年，曾任北京某法院刑庭庭长、审判委员会委员，出版著作《有效辩护三步法：法官视角的成功辩护之道》《法官如此裁判：刑事审判要点解析》《法官如何思考：刑事审判思维与方法》《认罪认罚从宽制度中被追诉人权利保护》等，参编《刑事辩护教程》等，兼任中国法学会案例法学研究会理事，中国政法大学等高校硕士研究生实务导师，太原理工大学文法学院特聘教授。