明理之案 | 行贿犯罪请托行为跨越新旧法的溯及力适用问题

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本期推出的是行贿犯罪请托行为跨越新旧法的溯及力适用问题。

跨越新旧法实施的行贿犯罪如何适用刑法，如果行贿人给予国家工作人员财物的行为发生在新法施行前，但谋取不正当利益的请托行为持续到新法施行后，应适用修正前还是修正后的刑法，是司法实践中的一个重要法律适用问题。“伟某工程项目管理有限公司、华某工程管理股份有限公司、杨某仲单位行贿案”的裁判要旨提出“以行贿行为终了时作为适用新旧法的判断依据”，对行贿犯罪适用新旧法的判断规则予以明确，为类案裁判提供了参考。

【裁判要旨】

对于行贿犯罪，应当以行贿行为完成时作为适用新旧法的判断依据。行贿行为包括请托行为和给予财物行为，应整体评价，以最后实施的请托或给予财物行为作为行贿行为完成的判断标准。行贿人连续实施多个行贿行为的，以行为终了之日即最后一个行为实施完毕时作为适用新旧法的判断依据。

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【基本案情】

2010年起，伟某工程项目管理有限公司（以下简称伟某公司）、华某工程管理股份有限公司（以下简称华某公司）负责人杨某仲为在承揽工程监理合同等事项上谋取不正当利益，请托某投资开发股份有限公司（以下简称某开公司）总经理周某义提供帮助，于2014年给予周某义人民币350万元。2014年至2021年，杨某仲又多次请托周某义在承揽工程监理合同等事项上提供帮助。杨某仲于2022年9月19日被查获归案。

【裁判结果】

北京市第二中级人民法院于2023年9月13日作出（2023）京02刑初24号刑事判决：一、被告单位伟某公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二百万元。二、被告单位华某公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元。三、被告人杨某仲犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。四、在案扣押的人民币五十五万三千八百一十二元五角，予以没收，上缴国库；未移送的物品，由扣押机关依法处理。被告人杨某仲在法定期限内提出上诉。北京市高级人民法院于2024年7月31日作出（2023）京刑终123号刑事裁定书，裁定驳回杨某仲的上诉，维持原判。

【裁判理由】

本案的争议焦点为本案的行贿犯罪是否应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）的规定。

2015年《刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百九十三条对单位的主管人员和其他直接责任人员增加了并处罚金刑的规定，内容是：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

本案中，被告单位伟某公司、华某公司为谋取不正当利益，通过公司实际控制人被告人杨某仲给予国家工作人员钱款，情节严重，伟某公司、华某公司、杨某仲的行为均已构成单位行贿罪，依法均应予惩处。被告单位在《刑法》修正前给予国家工作人员财物，在《刑法》修正前后多次向国家工作人员周某义提出请托，通过周某义的帮助承揽工程监理合同，实际谋取了不正当利益，其给予财物行为与之后的请托行为具有关联性，形成了权钱交易的对价关系，故本案单位行贿的犯罪行为持续到《刑法》修正以后，应当适用《刑法修正案（九）》的规定，依法对被告单位判处罚金，并对主管人员杨某仲判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

【案例解读】

一、应当以行为终了时

作为新旧法适用的判断基础

根据《刑法》第十二条第一款规定，我国刑法时间效力的基本原则是“从旧兼从轻”，其中“从旧”是指适用“当时”的法律。《最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复》指出，应当以行为实施时，而不是审判时，作为新旧法适用的判断基础。因此，“从旧兼从轻”解决的是“行为时法”和“裁判时法”不一致时应如何适用法律的问题，如果犯罪行为实施于新法施行后，“行为时法”即“裁判时法”，无需考虑“从旧兼从轻”的问题，应直接适用新法；只有犯罪行为实施于新法施行前才需要考虑刑法溯及力问题，对此需明确“行为时”的判断标准。

本案中，被告单位给予国家工作人员财物的行为发生在新法施行前，但为谋取不正当利益实施的请托行为跨越了新旧法，如何判定行为完成于旧法施行期间抑或新法施行后，实质在于行贿犯罪中是否应将谋取不正当利益与给予财物的行为整体评价。

二、行贿犯罪终了的判断

应整体评价“谋取不正当利益”

与“给予财物”行为

关于行贿犯罪终了时的判断标准，实践中存在认识分歧。本案生效裁判认为，对请托人的行为应当整体评价，行贿犯罪的既遂标准为行贿人实际给予财物，该项罪名的成立虽不以实际谋取到不正当利益为构成要件，但谋取不正当利益行为应与给予财物行为做整体评价，以最后实施的谋取不正当利益行为或给予财物行为作为判断行贿行为完成与否的根据。

（一）整体评价行贿行为具有实践必要性

在“受贿行贿一起查”的刑事政策要求下，对于行贿犯罪原则上应秉持从严打击的态度，在定罪、量刑、涉案财物追缴方面给予全面评价，充分实现刑法的惩罚与预防功能。

其一，谋取不正当利益行为在部分场合下影响行贿犯罪成立与否的判断。《刑法》第三百八十九条第三款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。此类行贿犯罪属于“被动型”行贿，犯罪成立需同时具备给予国家工作人员财物与获得不正当利益的客观行为，此时谋取不正当利益是必要的客观构成要件，影响行贿犯罪成立与否的判断。此外，谋取不正当利益的行为也影响行贿犯罪入罪标准的判断，例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，存在向司法工作人员行贿，影响司法公正的情节，行贿罪的入罪标准从3万元降低至1万元，此处的“影响司法公正”是一种客观化判断，需要客观评价谋取不正当利益的性质和程度，因此也是判断行贿罪与非罪的构成要素。

其二，谋取不正当利益行为影响行贿犯罪罪轻罪重的判断。根据《刑法》第三百九十条第二款规定，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，属于法定刑升档条件，此处的谋取不正当利益显然是一种客观要素，影响对行贿罪的量刑。此外，《刑法修正案（十二）》对行贿罪的部分从重处罚情节作出明确规定，其中，“在国家重点工程、重大项目中行贿的”“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”以及“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿、实施违法犯罪活动的”均不局限于评价行贿主体、金额、次数、对象，而是涉及到行贿人谋取不正当利益的领域、事项、客观危害等，也说明对行贿行为的完整评价需要考虑到谋取不正当利益的行为。

其三，谋取不正当利益行为影响行贿犯罪不正当利益的追缴。对于行贿犯罪，不仅要追缴贿赂财物本身，还要追缴行贿人因行贿所获得的不法收益，行贿人给予财物后，仍持续获取不正当利益的，只有完整评价之后谋取不正当利益的行为，才能做到对不正当利益的应追尽追，最大程度避免行贿人通过不法行为获利。

（二）整体评价行贿行为具有理论正当性

行贿犯罪中，“谋取不正当利益”通常被理解为主观要件，行为人出于谋取不正当利益的目的，实施了给予贿赂的行为就构成行贿犯罪，客观上有无谋取不正当利益的行为，不影响犯罪的成立。行贿犯罪着手和既遂标准的判断，也是以给予财物行为为核心，行为人虽提出请托，但尚未实施给予财物行为的，不构成行贿的着手；行为人出于谋取不正当利益的目的主动给予财物的，以行贿人是否将财物的控制权交予受贿人判断既遂与否，而无需考虑是否谋取到不正当利益。因此，行贿犯罪是单一行为犯而非复合行为犯，只有给予财物行为是该罪必备的客观构成要件要素，谋取不正当利益属于主观目的要素，从这个角度看，行贿犯罪属于“目的犯”的构造。

行贿犯罪属于实施了符合罪状规定的客观行为后，还需要再实施第二个行为才能实现目的的目的犯，行为人仅实施给予贿赂的行为并不必然导致不正当利益的实现，还需进一步实施谋取不正当利益的行为。对于此类目的，理论上也将之归纳为“主观的超过要素”，即犯罪的成立要求行为人必须具备这种主观要素，而并不要求存在和该主观要素对应的客观事实。但是，如果行为人不仅有该主观目的，而且实施了对应的客观行为，超出犯罪既遂评价之外的行为，是否还能评价为犯罪行为的组成部分？

笔者认为，“主观的超过要素”并非将目的行为排除在犯罪行为之外。刑法中的此类目的要素，一方面是起到区分功能，避免将不具有相关目的的行为评价为更严重的犯罪，例如，以抚养为目的偷盗婴幼儿的行为应当评价为拐骗儿童罪而非拐卖儿童罪；另一方面是出于刑事政策的考量，前置犯罪既遂标准，降低犯罪证明门槛。行为人给予国家工作人员以财物的行为，并非必然侵犯公职行为的不可收买性，不能排除其与国家工作人员之间存在正当的经济往来，只有财物与谋取不正当利益的行为形成对价关系，才能说明行为人给予财物的行为具有社会危害性和惩罚必要性。但为了从严打击行贿犯罪，只需要认定其具有谋取不正当利益的目的，即可排除正当经济往来的可能，认定权钱交易对价的成立，目的犯的规定只是为了降低行贿犯罪的证明负担，而非谋取不正当利益的行为对该罪的保护客体无关。行为人进一步实施了谋取不正当利益行为的，更足以说明其行为对公职行为的不可收买性的破坏，属于其主观目的的自然延伸行为，仍应评价在犯罪行为之内，如此才能完整评价行贿行为对犯罪客体的侵害程度。

三、行贿犯罪刑法溯及力

适用的具体审查

如前所述，谋取不正当利益的客观行为通常情况下虽不影响行贿犯罪的成立与既遂，但也应当被整体评价在行贿犯罪行为中，影响行贿犯罪“行为完成时”的判断。完整的谋取不正当利益客观行为包括提议、约定、实现等阶段，行贿犯罪人谋取不正当利益的请托行为不局限于向受贿人提议谋利事项，还包括其积极接受受贿人的帮助，实现其谋利事项的行为。因此，无论是行贿人先请托后给钱、先给钱后请托，抑或是先进行感情投资，嗣后再提出明确请托，均应以行贿人最后实施的请托或给予财物行为作为判断行贿行为是否完成的标准。

本案中，受贿人于《刑法修正案（九）》施行前就开始利用职务便利帮助被告单位承揽某开公司的工程，期间，被告人于2014年给予受贿人350万元，完成给予财物行为，《刑法修正案（九）》施行后，受贿人仍持续多次以相同方式让被告单位承揽某开公司工程，行受贿双方已经形成长期稳定的利益交换关系，谋取不正当利益的行为仍在延续，且与此前行贿人给予受贿人财物的行为能够形成对价关系，应当认定行贿行为在《刑法修正案（九）》施行以后才最终完成，故应适用《刑法修正案（九）》的规定，不应适用从旧兼从轻的规定。因此，生效裁判适用《刑法修正案（九）》的规定，依法对单位行贿罪的主要负责人判处罚金。

（该案例获评第一届北京法院优秀案例，案例解读仅代表作者个人观点）

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