吴咸亮：建设工程司法解释二逐条实务精解 八大思维八大板块100问

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从招投标、挂靠分包、工程款结算到优先受偿权全覆盖，100 个办案高频难题逐一拆解。20 余年建工律师 + 60 余家仲裁员双重视角，吃透法院裁判底层逻辑，举证、抗辩、司法鉴定、仲裁实操一次性讲透，办理工程纠纷全程可用！ 搜索 法律铭家讲堂 服务号即可学习
主讲人介绍
吴咸亮
上海浦观律师事务所主任中国计量大学兼职教授
中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评
审专家仲裁员
上海、广州、武汉、宁波、沈阳等全国60多地
中国行为法学会培训中心等10多家培训机构专
家讲师:建工仲裁法研/建工法律人论坛召集人[专业领域]建设工程仲裁/诉讼与代理、破产
清算筹划与管理、工程领域刑事辩护:[工作经历】8年警察工作经历，20余年律师
执业经验，同时担60多地仲裁机构仲裁员及10多:个建设工程领域培训机构的专家讲师。
课程介绍
从招投标、挂靠分包、工程款结算到优先受偿权全覆盖，100个办案高频难题逐一拆解。20余年建工律师+60余家仲裁员双重视角，吃透法院裁判底层逻辑，举证、抗辩、司法鉴定、仲裁实操一次性讲透，办理工程纠纷全程可用!
|课程目录
第一编招投标与合同效力(第1至2条)
第1章非必招项目效力回转的时间法理(8问)
1.合同订立时属于必须招标项目，但起诉时已不属
于，合同是否有效?
2.为什么最高法要这样规定?
3."订立时属于必须招标"如何认定?
4."起诉时"如何界定?
5.发包人能否以合同订立时未招标为由主张合同无
效?
6.承包人如何利用本条主张合同有效?
7.发包人如何对抗本条的适用?
8.本条的适用是否影响工程款结算方式?
第2章标前协议与串通投标的效力阻却(10问)
1.什么是标前协议?
2.标前协议是否一律无效?
3.什么是"实质性内容"?4.为什么必招项目中的标前协议会导致中标合同无
效?
5."先定后招"如何认定?
6.标前协议无效后，未中标的投标人能否主张赔偿?
7.
中标合同无效后，工程款如何结算?
8.发包人如何证明标前协议不构成实质性谈判?
9.承包人如何证明存在串通投标或先行谈判?
10.串通投标行为是否涉及刑事责任?
第二编 资质借用与挂靠治理(第3至5
条)
第3章出借资质合同的绝对无效与管理费处理(8
问)
1.什么是"出借资质"?司法实践中如何识别挂靠行
为?
2.出借资质合同为什么被认定绝对无效?能否通过约定规避?3.出借资质合同无效后，建筑企业能否主张"管理费""资质借用费"?4.已经收取的管理费如何处理?是否必须返还挂靠
人?
5.工程质量合格的情况下，挂靠人能否向建筑企业主
张工程款?
6.被挂靠企业能否以发包人未付款为由，拒付挂靠人
工程款?7.挂靠人以被挂靠企业名义对外签订材料采购合同，
被挂靠企业是否承担责任?
8.挂靠关系中的工程质量责任如何承担?
第4章发包人"善意"时的合同相对性坚守(9问)
1.《新解释二》第四条与第三条是什么关系?
2.
如何理解"发包人不知道且不应当知道"?
3.挂靠人如何证明发包人"知道或应当知道"?
4.发包人如何自证"善意"?
5.发包人善意时，挂靠人应当向谁主张权利?
6.发包人恶意时，挂靠人可以直接起诉发包人吗?诉
讼地位如何安排?
7.发包人恶意时，挂靠人的权利范围是什么?
8.被挂靠企业作为第三人参加诉讼，有何权利义务?
9.发包人"善意"的举证责任如何分配?
第5章挂靠人对外交易中的表见代理(9问)
1.本条适用范围是什么?是否包括民间借贷、借款合
同?
2.表见代理的构成要件是什么?
3.如何认定相对人"善意且无过失"?
4.同样是挂靠人盖章，为什么材料采购合同和借款合
同结果不同?
5.挂靠人私刻项目部章签订的合同，被挂靠企业是否
承担责任?
6.材料未实际用于工程，被挂靠企业能否免责?
7.被挂靠企业已经向相对人支付过部分款项，是否构
成对代理权的追认?
8.被挂靠企业如何防范表见代理风险?
9.相对人如何铸造"表见代理"的铁案?
第三编 转包违法分包与弱势群体保护(第6
至8条)
第6章转包与违法分包下的折价补偿规则(10问)
1.转包与违法分包有什么区别?
2.如何认定转包行为?
3.如何认定违法分包?
4.转包/违法分包合同无效后，实际施工人能否请求
折价补偿?
5.实际施工人能否直接向发包人主张权利?
6.为什么转包/违法分包的实际施工人不能直接起诉
发包人?
7.折价补偿款的计算标准是什么?8.承包人能否以发包人未付款为由拒付实际施工人工
程款?
9.承包人能否向实际施工人主张管理费?
10.多层转包/违法分包如何处理?
第7章实际施工人的代位权行使(10问)
1.本条与《司法解释一》第四十三条是什么关系?
2.代位权的构成要件是什么?
3.如何理解"怠于行使"?
4.实际施工人行使代位权时，发包人能否以"已付清工
程款"抗辩?
5.代位权的行使范围如何确定?
6.实际施工人提起代位权诉讼，是否必须以承包人为
被告?
7.代位权诉讼中，实际施工人能否主张优先受偿权?
8.承包人破产时，实际施工人能否行使代位权?
9.不同类型的实际施工人，如何主张权利?
10.代位权诉讼的管辖法院如何确定?
第8章农民工工资的特殊保护机制(10问)
1.本条与《司法解释一》第四十三条是什么关系?
2.哪些主体可以向农民工承担责任?
农民工能否直接起诉发包人要求支付工资?
3.
4.施工总承包单位先行清偿后，能否向分包单位追
偿?
5.农民工工资优先受偿的范围如何确定?
6.
农民工是否需要证明劳动关系?
7.
建设单位以"已付清工程款"为由抗辩，能否成立?
8.分包单位以"发包人未付款"为由抗辩，能否成立?
9.农民工工资专用账户和工资保证金制度如何适用?
10.农民工工资纠纷能否通过仲裁解决?
第四编工程价款结算(第9至14条)
第9章固定价格合同与情势变更的适用边界(10
问)
1.什么是固定价格合同?固定总价与固定单价有什么
区别?2.固定总价合同是否绝对不能调整?3.什么是情势变更?与商业风险如何区分?4.人工费、主要建筑材料价格发生重大变化，如何认
定"重大"?
5.主张情势变更的一方需要证明哪些事实?
6.发包人能否以承包人延误工期为由抗辩?
7.合同明确约定"任何市场价格波动均不调整"，能否
排除情势变更?
8.情势变更下，工程价款如何调整?
9.固定单价合同下能否主张情势变更?
10.情势变更与不可抗力如何区分?
第10章固定总价合同解除后的比例结算法(10问)
1.本条适用于什么情形?
2.为什么固定总价合同解除后不能简单按已完成工程
量比例结算?
3.如何确定"已施工部分工程价款占全部工程价款的比
例"?
4.能否直接对整个工程进行司法鉴定?
5.合同解除的原因是否影响结算?
6.已施工部分工程质量不合格，如何处理?
7.发包人已支付的工程款超过应付工程款，能否要求
返还?
8.合同解除后，尚未履行的部分如何处理?
9.如果合同约定"无论何种原因解除合同，均按已完成
工程量的80%结算"，该约定是否有效?
10.比例法结算与定额结算有什么区别?
第11章 无效合同中"参照合同约定"的范围界定(10
问)
1.《民法典》第七百九十三条第一款如何规定?
2.为什么要"参照合同关于工程价款的约定"?
3.
"参照合同关于工程价款的约定"包括哪些内容?
合同无效后，能否主张违约金、滞纳金?
4.
5.
合同无效后，下浮率、让利条款是否仍然适用?
多份无效合同(黑白合同均无效)如何参照?
6.
实际履行的合同如何确定?
7.
合同无效后，"背靠背"条款是否适用?
8.
9.合同无效后，质量保证金条款是否参照适用?
10.合同无效后，逾期付款利息如何计算?
第12章无效合同折价补偿协议的效力确认(10问)
1.什么是折价补偿协议?
2.
折价补偿协议为什么具有独立效力?
3.
折价补偿协议与结算协议有什么区别?
4.
折价补偿协议的效力是否以工程质量合格为前提?
5.折价补偿协议签订后，一方能否以原合同无效为由
主张协议也无效?
6.折价补偿协议能否变更或撤销?
7.折价补偿协议对接受转包或违法分包的单位或个人
是否适用?
8.折价补偿协议能否行使建设工程价款优先受偿权?
9.折价补偿协议与"黑白合同"如何处理?
10.折价补偿协议未约定付款时间，如何确定
第13章"以审计为准"条款的限制与司法救济(10
问)
1."以审计为准"条款是否有效?
2.什么情况下可以绕过审计进行司法鉴定?
3."合理期限"如何确定?
4.发包人能否以"审计机关尚未出具审计结论"为由无
限期拖延付款?
5.承包人如何证明审计结果与施工合同约定明显不
符?
6.发包人能否在未约定审计的情况下主张以审计结论结算?7.审计结论能否直接作为判决依据?8.承包人申请司法鉴定，是否需要先经过审计程序?9."以审计为准"条款能否适用于民事主体之间的非政
府投资项目?
10.审计费用和鉴定费用如何承担?
第14章 合同解除后质保金的基数与返还期限(10
问
1.什么是工程质量保证金?
2.质量保证金的预留比例是多少?
3.
4.
合同解除后，质保金如何预留?
质保金的返还期限如何起算?
5.合同无效且工程未完工，质保金如何预留?
6.质保金能否与工程款一并支付，不单独预留?
7.缺陷责任期内发生质量缺陷，发包人能否直接从质保金中扣除修复费用?
8.质保金返还期限届满后，发包人仍拒不退还，如何
处理?
9.合同解除后，尚未发生的质保义务如何处理?
10.质保金条款是否属于"关于工程价款的约定"?
第五编工程质量与现场管理(第15至16
条)第15章 合同解除后的施工现场移交与证据保全(10
问)
1.合同解除后，承包人是否必须移交施工现场?
2.承包人能否以发包人未支付工程款为由拒绝交场?
3.
"施工资料"包括哪些内容?
4.承包人未移交施工资料，发包人能否拒付工程款?
5.合同解除后，现场的材料、设备如何处理?
6.承包人退场前申请证据保全，应当如何操作?
7.发包人能否在承包人未退场前自行接管施工现场?
8.移交施工现场和资料的费用由谁承担?
9.合同无效后，是否适用本条?
10.移交后的工程质量责任如何承担?
第16章 发包人的通知修复义务与修复费用规则(10
问)
1.发包人能否直接起诉要求承包人支付修复费用?
2.为什么发包人必须先通知承包人修复?
3.通知修复应当采取什么形式?
4.什么是"合理期限"?
5.承包人拒绝修复或未在合理期限内修复，发包人应当如何操作?
6."合理修复费用"如何确定?
7.发包人能否在承包人修复期间扣留工程款?
8.承包人修复后质量仍不合格，发包人能否再次要求
修复或赔偿?
9.质量缺陷责任是否受诉讼时效限制?
10.发包人能否以工程质量不合格为由全面拒付工程
款?
第六编 建设工程价款优先受偿权(第17至
21条第17章 优先受偿权的范围界定与判决主文明确化
(10问)
1.什么是建设工程价款优先受偿权?
2.谁可以享有建设工程价款优先受偿权?
3.
享有优先受偿权的前提条件是什么?
4.优先受偿权的范围包括哪些?
5.法院在判决中应当如何确认优先受偿权?
6.停工、窝工损失为什么不享有优先受偿权?
利润是否享有优先受偿权?
7.
8.垫资款是否享有优先受偿权?
9.优先受偿权能否对抗购房消费者?
10.优先受偿权能否对抗银行的抵押权?
第18章 以折价方式行使优先受偿权的四项条件(10
问)
1.行使建设工程价款优先受偿权有哪些方式?
2.什么是折价协议?
3.折价协议有效需要满足哪些条件?
4.为什么要求"经承包人催告后在合理期限内仍未支付
"?
5.折价金额明显低于实际价值，会有什么后果?
6.折价协议是否需要办理过户登记?
7.折价协议能否对抗第三人?
8.合同无效后签订的折价补偿协议，能否作为行使优
先受偿权的依据?9.承包人能否在未签订折价协议的情况下直接主张优先受偿权?10.折价协议被认定无效或可撤销，优先受偿权是否丧
失?
第19章工程价款债权受让人的优先受偿权(10问)
1.建设工程价款债权能否转让?
2.为什么建设工程价款债权转让后，优先受偿权的归
属存在争议?3.法院在判断受让人是否享有优先受偿权时，应当考
虑哪些因素?
4.受让人未支付转让款，能否主张优先受偿权?
5.债权转让是否影响优先受偿权的行使期限?
6.承包人放弃优先受偿权后，受让人能否主张?
7.受让人主张优先受偿权时，是否需要通知发包人?
8.多个受让人之间如何确定优先受偿权?9.工程款债权转让给金融机构后，能否主张优先受偿
权?
10.受让人主张优先受偿权，是否以实际施工为前提?
第20章建设工程毁损灭失征收时的物上代位(10
问)
1.建设工程毁损、灭失后，优先受偿权是否消灭?2.保险金、赔偿金、补偿金分别指什么?3.为什么承包人可以就保险金、赔偿金、补偿金主张
优先受偿?
4.承包人主张保险金优先受偿，是否需要以工程投保
为前提?
5.政府征收补偿金包括哪些项目?
6.保险金、赔偿金、补偿金尚未实际支付，承包人能
否主张优先受偿?
7.建设工程部分毁损时，优先受偿权如何行使?
8.优先受偿权与保险受益权发生冲突时如何处理?
9.政府征收程序中，承包人如何保障优先受偿权?
10.工程灭失后，优先受偿权的行使期限如何计算
第21章 优先受偿权行使期限的起算规则(10问)
1.建设工程价款优先受偿权的行使期限是多久?
2.为什么优先受偿权有行使期限?
3."应当给付工程价款之日"如何确定?
4.工期顺延如何影响优先受偿权起算?
5.结算协议约定了付款日期，是否必须等结算协议约
定的日期届满才能起算?
6.合同无效时，优先受偿权行使期限如何起算?
7.优先受偿权行使期限能否中断、中止?8.发包人能否通过约定付款日期的方式规避优先受偿
9.承包人仅发送律师函主张优先受偿权，是否构成有
效行使?10.优先受偿权过期后，承包人的工程款债权是否消
灭?
第七编行刑衔接与附则(第22至23条)
第 22章 法院的违法违规线索移送义务(10问)1.人民法院在民事审判中发现违法行为，为什么要移
送?
2.哪些违法行为需要移送?
3.建设工程存在一般质量瑕疵，是否需要移送?
4.涉嫌犯罪的线索包括哪些?
5.法院移送线索后，民事案件是否中止审理?
6.行政机关或侦查机关收到移送线索后未处理，民事
案件如何处理?7.当事人能否以案件已移送行政机关为由，主张民事
案件中止?
8.法院移送线索时应当包括哪些材料?
9.法院不移送线索是否构成程序违法?
10.民事裁判能否直接认定当事人构成行政违法或犯
罪?
第23章司法解释的施行时间与溯及力规则(10问)
1.
《新解释二》何时开始施行?
2.
《新解释二》施行后，哪些案件适用本解释?
3.《新解释二》施行前已经终审的案件，能否适用本
解释申请再审?
4.《新解释二》与以前发布的司法解释不一致时，如
何处理?5.本解释施行前签订的合同，施行后发生纠纷，是否
适用本解释?
6.本解释与《民法典》同时施行吗?
7.如何理解"新受理的一审案件"?
8.
本解释的溯及力问题如何处理?
9.本解释施行后，律师代理案件应当注意什么?
10.本解释施行后，仲裁案件是否适用?
第八编 建工诉讼的顶层思维
第 24 章 裁判哲学与律师诉讼兵法第25章 司法鉴定的暗战与博弈
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