建工解释二后，被挂靠人对挂靠人负有直接付款还是转付款义务？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）正式发布，自2026年6月30日起施行。本解释聚焦当前建工案件的重点难点问题，系统规范合同效力认定、工程价款结算、优先受偿权行使等，统一法律适用。但是，如何准确理解与适用，依然存在不少疑问，值得探讨。

一、《建工解释二》施行后，被挂靠人对挂靠人负有直接付款义务还是转付款义务？

《建工解释二》第三条规定，“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”

毫无疑问，出借资质（俗称“挂靠”）合同无效。但是，本条规定的“参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定”的具体含义是什么，出借资质的建筑施工企业（俗称“被挂靠人”）对借用资质的单位或者个人（俗称“挂靠人”）究竟负有直接付款义务还是转付款义务？

《建工解释二》出台前，司法实践的主流观点认为，“挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，合同约定有转付责任的，如果被挂靠人未依约转付的，应予支持。如果未做约定，则因挂靠关系中被挂靠人义务一般仅为出借资质收取管理费，所以原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任，即其责任一般也限于转付责任。至于明确约定直接支付责任，可由被挂靠人承担工程款给付责任。”【参阅：2019年1月出版的江苏法院类案审理指南丛书《建设工程施工合同案件审理指南》一书观点】

《建工解释二》出台后，不少人基于惯性思维依然认定被挂靠人对挂靠人负有转付款义务而非直接付款义务。但是，笔者认为，这种理解值得商榷，《建工解释二》对挂靠关系的法律规制应该发生了重大转向。

首先，依据《建工解释二》第四条的规定，发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形时，挂靠人有权就其施工的工程向发包人而非被挂靠人请求支付折价补偿款；而在发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形时，发包人就无需直接面对挂靠人，挂靠人无权向发包人主张折价补偿款，而只能依据第三条第二款的规定向被挂靠人主张折价补偿款。

虽然最高人民法院目前对《建工解释二》第三条、第四条规定的理解与适用未作出详细说明，但是笔者认为，其法理解析可参阅最高人民法院民一庭谢勇法官2024年在人民法院报发布的系列文章【人民法院报｜建设工程施工合同效力的认定；人民法院报｜建设工程施工合同工程款纠纷裁判规则解析】谢勇法官认为，在发包人善意的情况下，发包人与资质出借方之间、资质出借方与资质借用方之间形成两个合同关系。资质借用方有权依据其与资质出借方之间的合同关系依法请求其支付工程款。此时发包人与资质出借方形成建设工程施工合同关系，资质出借方基于借用资质合同关系将“承包”的工程交由资质借用方施工，这一行为的法律后果实际与转包行为无本质区别。因此，在发包人善意的情形下，参照转包同样处理，认定被挂靠人对挂靠人负有直接付款义务而非转付款义务，更为合理。

最高人民法院民一庭庭长陈宜芳就建工解释二答记者问时也明确指出，《建工解释二》第三条第二款规定实际上一方面阻断了借用资质的单位或者个人当然获得有效合同下的履行利益，另一方面也压实了出借资质的建筑施工企业向借用资质方的责任。笔者认为，将此前司法实践中认定的被挂靠人的转付款责任转变为直接付款责任，方能体现“压实责任”之意。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释一》）第四十四条只规定了接受转包或者违法分包的单位或者个人有代位权，《建工解释二》第七条规定增加了借用资质的单位或者个人也有权依据民法典第五百三十五条的规定行使代位权。而民法典第五百三十五条规定的代位权行使的前提条件是主债务与次债务均到期，如果依据《建工解释二》第三条第二款的规定，被挂靠人对挂靠人仅负有转付款义务而非直接付款义务，那么在被挂靠人收到发包人支付的价款前，被挂靠人无需向挂靠人承担转付款义务，所谓“主债务到期”也将无从谈起，《建工解释二》第七条的规定也将丧失基础。

综上，笔者认为，依据《建工解释二》第三条第二款规定，在发包人善意的情形下，认定被挂靠人对挂靠人负有直接付款义务而非转付款义务，更为合理。如果这一结论成立，对出借资质的建筑施工企业（被挂靠人）来说，将是巨大的灾难！

此外，值得讨论的是，发包人善意的情形下，被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同是否无效？最高人民法院民一庭谢勇法官认为，《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。本项规定适用的条件是资质借用方与发包人之间成立建设工程施工合同关系。如果双方之间不存在建设工程施工合同关系，就谈不上“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与发包人签订建设工程施工合同。在“借用资质”情况下认定建设工程施工合同的效力时，应当区分发包人在签订合同时是否善意，并结合案件具体情况对合同效力作出认定。如果发包人善意，资质出借方隐瞒他人借用资质的事实，以自己名义与发包人签订建设工程施工合同，则属于真意保留。即资质出借方隐藏了由资质借用方进行施工的真实意思，向发包人作出了由自己施工的虚假表示行为。这种情况下应当优先保护善意发包人的对资质出借方表示行为的合理信赖，认定在发包人与资质出借方之间形成建设工程施工合同关系。如果该合同不存在违反法律强制性规定的情形，应当认定合同有效。如果发包人非善意，其真实意思就是将工程发包给资质借用方，双方形成发承包建设工程施工合同的合意，则在双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，该合同应当认定为无效。【 参阅： 人民法院报｜建设工程施工合同效力的认定】

但是，笔者认为，谢勇法官的上述观点值得商榷。禁止出借资质是我国建筑法的强制性规定，违反该强制性规定所签署的建设工程施工合同，应当无效，不应因发包人是否善意而区别对待，因为这是侵害公共利益、公共秩序，而非仅仅侵害个人利益。

最后，需要说明的是，本文仅为个人观点，仅供参考，后续如何执行有待观察。