因革与依违——清初法制上的满汉分歧

老一辈清史学家孟森先生说过：“清之代明，纲纪仍旧，惟有节目之迁流，自非详考不足标其大异之点。”此言不谬，清承明制，就宏观结局上说，当然不错；但从其过程和细节上看，却远非如想象的那般顺势自然，依样画虎。须知满洲入关之初，曾经围绕着如何建立新王朝的法制发生过许多分歧和争执，其原因和背景固属复杂，但边腹文化的差异，应是一个不可忽视的元素。

王钟翰先生曾经指出：“纵观有清一代300年间的政治斗争和社会冲突差不多都带有民族矛盾和民族斗争的色彩。”确实，满汉矛盾是贯穿于整个清王朝数百年间的基本社会矛盾。尤其是清军入关初年，满洲统治者强力推行剃发、易服、圈地、投充和逃人法等暴政，造成了极大的恐怖；而大清王朝的法制框架，也正是在这个时期奠定的，自然更难超脱出满汉斗争的藩篱。

然而由于时过境迁以及史料缠夹含混等多重原因，学界对于上述分歧，向来极少触及，故其真相亦长期难明了。本文是系列研究之一，拟仅就清初四十年间，清廷围绕着援用明律、制定清律以及满汉分治等问题引发的争议稍加阐释，不当之处，尚祈方家是正。

一、明律之因革

清顺治元年(明崇祯17年，公历1644年)四月，明社方圮，摄政王多尔衮迅即率师入关，五月初二日进占北京。六月十一日，多尔衮与诸王决议迁都燕京(即北京)，遣员出关迎请福临小皇帝入京，满清政权在全国的统治开始建立。

不过，正如孟森先生所说，清军此次成功，实有侥幸的成分。此前清兵亦曾多次内扰，所留意者只在“钞掠”，“尚非有成大业之志。”是年六月，京城有流言说清军将于七、八月间离京返回关外。多尔衮传谕辟谣，但清廷内部未必不曾围绕留京和东返有过争议，其间谣言不断，多尔衮不得不一再出面澄清。

常言道，“无风不起浪”。当时北京城流言纷纷，恐怕不尽出于讹传。清军这次入关，虽然军纪较好，但起初于建国定鼎之总体方略并无成算在胸。李光涛先生指出：“当九王多尔衮入居北京之初，原无统一中国之志，其时有以统一之策言于九王者，九王曰：‘何言统一，但得寸则寸，得尺则尺耳。’同时还有八王阿济格的议论，则以为不如大戮关内人民，退保山海，是皆清入关初毫无远略之证。”足见此时开国方略尚未确定，构建新政权的制度框架自无从谈起。

(一)“准依明律”之令难行

据《清史稿·刑法志》载：“世祖顺治元年，摄政睿亲王入关定乱，六月，即令问刑衙门准依明律治罪。”依此说法，仿佛接受以明律为代表的中原法律体系本是满洲统治者毫不迟疑地当然选择。核之史料，其说不然。

据《世祖实录》，清廷下达“准依明律”之令在顺治元年六月十八日(7月21日)。先是，六月初九日(7月12日)，亦即清廷决定迁都的前两天，多尔衮曾传谕：“各衙门应责人犯，悉遵本朝鞭责旧制，不许用杖。”所谓“悉遵本朝鞭责旧制”，指的是清入关前的刑事立法；所谓“不许用杖”，则是指不许适用《大明律·名例·五刑》中的杖刑。换言之，就在“准依明律”之令下达的9天之前，清廷还重申要坚持入关前的旧制，禁止沿用明律。

《清史稿·刑法志》说：“清太祖嗣服之初，始定国政，禁悖乱，戢盗贼，法制以立。太宗继武，于天聪七年，遣国舅阿什达尔汉等往外藩蒙古诸国宣布钦定法令，时所谓‘盛京定例’是也。嗣复陆续著有治罪条文，然皆因时立制，不尽垂诸久远。”

这段话说得大致不错，但欠翔明。综核史料可知，早在入关以前，僻处东北的后金政权(崇德元年，1636年改国号为清)即已开始了本王朝的立法活动。史书上多处提到的“盛京定例”，当是泛指清入关以前的立法。岛田正郎说：“在此(指在定都盛京——笔者)之前已有‘盛京定例’的说法，难以得到事实佐证。所谓‘盛京定例’，恐怕并不是指存在着这样一部成文法典，而只是一句惯用语，它是首都定名为盛京以后，对在那里颁布的法令的总括性称呼……它的内容，特别是刑罚规范的主轴是死刑、鞭刑和罚家畜，这是不能忽视的。还应该注意到它多是基于对固有法的承述”。

岛田说得不错，入关之前，清廷虽已开始了本朝的立法活动，但多属随事定制，并未制定出一部像《大明律》那样有体系的成文法典，这就是《清通考》所说的“所著为令”和《清史稿·刑法志》所说的“嗣复陆续著有治罪条文，然皆因时立制，不尽垂诸久远。”萧一山先生也指出：“天聪之初，满洲固无所谓成文法，即命令之制定，与习惯之附有法的性质者，亦鲜能尽人恪守。”

△ 顺治画像

与明朝的法律相较，入关前的清朝法律无疑是相当简陋的，这一点，清朝帝王们自己也不否认。顺治三年五月以福临名义撰写的《御制大清律序》就直言不讳地说：“朕惟太祖、太宗创业东方，民淳法简，大辟之外，惟有鞭笞。”乾隆二十六年诏修的《清朝文献通考》也说：“太祖、太宗肇造区夏，维时俗湻刑简，所著为令，鞭扑斩决而已。”显然，要想以如此简明的法律统治一个泱泱大国，特别是早已习惯于一套相对发达的法律体系的民族，无疑是很困难的。因此，入关以后的清政权面临着一个重大的抉择：是沿用入关前的满洲旧俗还是转采明朝的法制？

就前述顺治元年六月初九日“悉遵本朝鞭责旧制”之令下达不过十天，顺天巡抚柳寅东即上疏提出：“盖闻帝王弼教不废五刑，恐鞭责不足以威众，明罚乃所以敕法，宜速定律令，颁示中外，俾民不敢犯而祸乱自清矣”。柳氏的这道上疏无异于是公然与最高当局唱反调。但是多尔衮在接到柳氏的上疏后，旋即收回成命，并未龙颜大怒。他还宣布“此后官吏犯赃，审实立即处斩。鞭责似觉过宽，自后问刑衙门准依明律，副予刑期无刑之意。”这个答复，应是部分地接受了柳寅东的意见，但是否意味着清廷已经在本族旧俗和中原法制之间做出了抉择呢？恐远非如此简单。

查明代律例，对于官吏犯赃或受财的处分，会根据具体情况的不同做出详细的区分，并非“审实立即处斩”。多尔衮的做法，显然是沿袭简明粗放的关外传统而不接受分析细密的中原法制。

就在多尔衮下达“准依明律”治罪的上谕后不久，又有多位官员反复上疏要求在司法实践中按照明律的规定治罪。例如，同年八月初一日刑科给事中孙襄在上多尔衮的启本中专门讲到：

一曰定刑书，夫刑之有律，犹物之有规矩准绳，一成而不可变者也。语曰：廷尉者天下之平，言其如持衡然，不可以意为轻重耳。今法司虽恪秉章程，而远近或莫知遵奉，即前朝大明律令未尝不家喻户晓，然而时当剏始，事有变通，或繁琐宜裁或简略宜补，或情法宜加剂量，或疏密当酌时宜，必详稽往昔之典章，参合新朝之法守，会议定式，刊布成书，使内而国都，外而郡邑，皆晓然于画□之制，确如绳尺而信如四时，庶奸不形，风俗移易。昔子产铸刑书而郑人畏爱，汉高约三章而父老安堵，即此意也。

同年九月，刑部满右侍郎提桥上启：“五刑之设，所以讦奸除乱，而死刑居二，曰斩、曰绞。明律分别差等，绞斩互用。我朝法制，罪应死者，俱用斩刑。臣以为自今以后，一切丽于重典者仍分别绞、斩，按律引拟，至于应笞之人罪不至死，若以板易鞭，或伤民命，宜斟酌减笞数，以三鞭准一板，庶得其平。伏乞敕下臣部，传示中外一体遵行。从之”。同年十月，刑部汉左侍郎党崇雅又上疏说：

臣按旧制，凡刑狱重犯，自大逆、大盗决不待时外，余俱监候处决。在京有热审、朝审之例，每岁霜降后，方请旨处决；在外直省亦有三司秋审之例，未尝一丽死刑辄弃于市，皆委曲为冤民计也。我皇上好生之心同揆先圣，凡罪人之决不待时，与秋后处决者，敢望照例区别以昭钦恤。臣更有请者，在外官吏乘兹新制未定，不无凭臆舞文之弊，并乞暂用明律，候国制画一，永垂令甲。

清廷的答复是：

人命至重，岂容一概即行杀戮。以后在京重大狱情，详审明确，奏请正法。在外仍照明律以行。如有恣意轻重等弊，指参重处。

党崇雅，明天启五年进士，官至户部侍郎，顺治元年七月接受清廷委任，九月调任刑部左侍郎。他这里所说的“旧制”指明朝法制，而满官提桥所说的“我朝法制”乃指满洲入关前的法制。

令人感到奇怪的是，清廷“暂用明律”之令早在三个月前即已下达，此时何必再“请乞”呢？根据上述奏疏中揭示的情况推断，最合理的解释是：依明律治罪的命令遭到了强有力的抵制。明律规定的五刑体系无法抵抗满洲人的斩、鞭二法，满洲守旧势力十分强大。《大明律》作为失败者明王朝的文化代表之一根本得不到满人的尊重。因此，许多汉官起初曾寄希望于仿效《大明律》迅速制定新王朝自己的律典，以便满人切实遵守。这从下面几道上疏中，或可得到些线索。

顺治二年二月初六日(1645年3月3日)，刑科都给事中李士焜说：

古帝王制律，轻重有伦，情罪允协。今者，律例未定，止有决、杖二法，重者畸重，轻者畸轻，请敕部臣早定律法。务期援古酌今。详明切当。分别杖流绞斩之例。凡有罪者先期具奏。必俟宸断遵行。则法得其平。而刑当其罪矣。

二月廿三日(3月20日)。原任淮扬参议道杨槚奏言：“……立国之初，定律为先。乞敕法司衙门，酌古准今，按罪定刑，务令斩、绞、流配，各分其等；三谳五奏，悉得其情。得旨，著所司酌行。”这段记载过于简略，《皇清奏议》载有此奏的全文，其中说道：

原任淮扬兵备道参议臣杨槚谨奏……立国之初，定律为先。盖天以好生为德，而有贯索执法；舜以恭己为治，而有皋陶明刑，国何可一日无法？然《汉书》称廷尉为天下之平，而孔明《出师表》亦谓佐平明之治，惟明惟允，不猛不驰，而后执法者与犯法者两无遗憾。昔子产铸刑书而不失为惠，子羔刖人足而终无怨心。惟得其平故耳!陛下龙飞，法纪维新，萧酂侯定汉朝律令，千古仰之，为法家之祖。何不仿而行之，前步芳躅，近协舆情，为国家立万代之章程，定一世之民志乎？伏乞勅下法司，酌古准今，按罪定刑，斩绞、流配各分其等，三谳、五奏务得其情，庶三尺悬如日星，万民炯知趋避，行见囹圄永空，冤号不闻于犴狴；赭衣靡用，斧钺常韬夫锋锷。宗社无疆之福祚，与天地同其悠久矣。

显然，李士焜说的“援古酌今”和杨槚说的“酌古准今”的“古”都是中原之“古”而非满洲之“古”。作为新兴部族的满洲，事实上也无“古”可“酌”、可“准”。诚如柳诒征先生所说：

满洲之兴，固无所谓圣德大业，徒以部落偏小，上下一心，事多公开，不得欺隐，无明人之腐败习气，故能乘明之弊，力征经营，不三十年，遂窃神器。观其初兴之时，尚无文字，第借蒙古字以创满文。虽经达海之增益，亦未造成一国之学术，仅可藉以翻译汉籍。其人之鄙塞可知。

(二)汉臣之“进取”

看来，满人虽在武力上占尽优势，但汉官们并未丧失其文化和制度上的自信。三月初六日(4月2日)，河南道监察御史赵继鼎奏言：

刑罚之设，原期无刑。或杀一二人，以生千万人，圣王犹兢兢也。臣见刑部金有光正法一事，内称奉谕不论有毒无毒，将金有光处决，金大念其年幼释放。以幼儿顽耍，致杀其父，恐于轸念民生之意不合。但已往者不可追，而将来者犹宜慎。请急议修律，以垂永久。得旨：定律已有屡旨。金有光审实处决，原非臆断。以后所司将刑名本章问过招词，及奉旨事理，详明叙述。

按：赵继鼎明季曾任御史，顺治元年投清，顺治四年官至都察院左副都御史，顺治九年为户部右侍郎。此处所说之金有光案，未知其详。但从《实录》的记载推断，该案系奉旨裁断，未曾恪遵明律中的“老幼废疾犯罪律得收赎”条。

三月十五日(1645年4月11日)，山西道监察御史廖攀龙“条陈四事，一讲圣学、一兴文教、一定新律、一蠲财赋。疏下所司。”据《皇清奏议》，该条陈关于定新律的部分是这样写的：

新律之宜速修也。皇上如天好生期无刑，正惟如天好生亟明刑。夫刑本不得已而用之者也，《明律》有笞、杖、徒、流、绞、斩之别，其法至备，今律因未定，止有鞭、决二法，未尝不称简便。顾极恶重罪惟大逆大盗应作决不待时之条，其余尚有秋后处决之议。至于鼠窜鹑奔之辈，以及诖误株连之类，罪应徒流，或止笞、杖者，有时概行立决，得无失之太重耶？圣心慈祥，每言及此，无不恻然轸念。第俟既决而后泣罪，已无所施解网之仁矣。故修律之举，即宜派定职员，刻期报竣。早一日告成，救一日生命也。

五月初二日，户科给事中郝杰上奏称“雨泽不时，城铺失火，江米巷又火”，认为火与旱相继示警，可能是由于刑戮太繁之故，建议恢复秋决之典：

惟愿皇上广通言路，以通民情；俯洽臣心，以洽百姓。事事体上天之好生，念念法成汤之解网，号令信如四时。大辟姑俟秋后，更敕诸臣斋祓乃心，恪修职业，则解泽旁流，天心顺应矣。得旨：火灾示警，深惕朕心!大小臣工，宜实加修省，共图消弭。情重罪犯，律有决不待时，原未尽拘秋后。著刑部详察款项，分别具奏。通民情，信诏令，知道了。该衙门知道。

早在同年二月初五日(3月2日)，郝杰即曾奏请：“停刑减狱，宜复古秋后处决之制……”时隔三月，郝杰又上了内容大致相同的奏疏，不过此次他以灾异示警为由，告诫清廷应检点刑狱，广开言路，慎重民命，恢复明代的秋冬行刑旧制。清廷的答复也很有意思，一方面对灾异警示表示重视。满人本信萨满教，萨满教属原始的多神教，与汉人信仰的佛教、道教及藏人、蒙古人的喇嘛教等“从教义到信仰相互都有一脉相通之处，极容易相互之间‘求同存异，和睦相处。”因此，满人对“汉、蒙、藏的神都信仰。而且超出本民族的神之上”。有学者指出，早在入关之前，皇太极就开始“利用儒教，使儒教‘天心’、‘天(通)〔道〕’、‘天理’与满族‘天神崇拜’相结合，为皇权和政治目标服务”。是以此时听到汉官以天人感应说事，颇能心领神会；但对应否恢复明朝的秋后行刑，则一时尚有保留。从事后的发展看，明朝秋后行刑旧制经汉官的反复争取，虽几经曲折，终于还是在顺治十年恢复了，而且形成了较之明代更为完备的秋、朝审制度。

满人素称敬天，故汉官以天灾入谏，若所言有征，收效最佳。例如，康熙十八年大旱，数月无雨。玄烨下诏求直言。詹事府詹事沈荃提出：“乌喇去蒙古三四千里，地极寒，人畜多冻死。今罪不至死者，乃遣流，而更驱之死地”，请“降明旨永止乌喇流人，则上感天和，三日必雨”。玄烨问：“如所言三日不雨将奈何？”沈答以“愿受妄言之责”。当时朝臣们多为沈荃担忧，与沈荃同时进言的项景襄退入班后，不敢应答。至第三日，沈荃“至午门外植立烈日中”，玄烨也“亲御乾清门升座”候雨。有人劝沈荃“免冠谢过，请上还宫，不过削籍耳。若至暮，恐圣怒不测矣”。沈不为所动，“天竟雨，例得罢。”玄烨“谓左右曰：‘此詹事雨也”，朝野则称之为“仁者之雨”。

顺治二年五月初七(5月31)日，福建道御史姜金允奏言：

明慎用刑，重民命也。我朝刑书未备，止用鞭、辟。臣以小民无知，犯法情有大小，则罪有重轻。斩之下有绞、徒、流、笞、杖，不忍尽死人于法也。斩有立决复有秋决，於缓死中寓矜全也。故历朝有大理、覆奏，有朝审、热审，又有临时停刑。盖死者不可复生，恒当慎之。今修律之旨久下，未即颁行，非所以大鬯皇仁也。请敕部速行定律，以垂永久。得旨：“著作速汇辑进览以便裁定颁行。其覆奏、朝审、热审、停刑各款，著三法司一并详察旧例具奏。”

按：这里所要详察的“旧例”当指明代的旧例。下引袁懋功奏疏中所说“姜金胤曾请覆奏朝审诸款”当即指此。

同日，陕西道试监察御史马兆煃奏言：

辇毂之下，盗贼窃发，及至捕获，少长尽置之法。臣以为歼厥渠魁。胁从罔治。其老稚不能弯弓操刃者，望加矜宥，以广罪人不孥之意。若户婚土田，宜早定律令，兼用笞、杖、流、徒，开其一面，俾得自新。章下所司知之。

这道奏疏除了重申恢复五刑等差之制外，进而又提出了犯罪应区分首从，连坐不应牵带老幼废疾等人。

闰六月廿六(8月17日)，大理寺卿房可壮等奏：

臣寺职司刑名，旧有合律、照驳、番异之例，凡内外问拟，俱送寺覆拟，当者奏闻归结，不当者奏请再讯，无非慎重狱情之意。迩来惩前代稽延之弊，一切务为简捷，即重如人命，亦止凭绿头牌面奏，先行斩决，后补招疏，似非良法。莫若以照驳、番异之职，还归臣等，而其要在蚤定律令，慎选刑官，庶几明允之治，可以复见矣。得旨：大理寺职掌准照旧例举行，律例侯即颁发，刑官慎加遴选，该衙门知道。

按：《池北偶谈》卷二，“绿头牌”条谓：

国朝六曹章奏，悉沿明制。惟紧急事或涉琐细者，则削木牌而绿其首，以满州字书节略于上，不时入奏取旨，不下内阁票拟，谓之绿头牌子，盖古方策遗意也。

《啸亭杂录》卷九载：

定制，凡召见、引见等名次，皆用粉牌书名，雁行以进。王贝勒用红头牌，公以下皆用绿头牌。缮写姓名籍贯及入仕年岁，出师勋绩诸事，以便上之观览焉。

《养吉斋丛录》卷二十三：

国初奏事有用木签者……按：今引见官员，用绿头签，缮写年贯履历。又忌辰，先期用木签启奏，不用折。即国初奏事遗制。

据上记述，绿头牌面见之制是否为满洲旧制虽尚难考定，但清初法司办案多沿入关前旧制则是可以肯定的，其程序相当简易，即令是死刑案件，亦只需面奏后即付执行，事后再补办相关手续，有点类似20世纪60年代的公检法三机关合署办公和80年代“严打时期”的公检法司联合行动。各机关之间的相互监督全都省略掉了，这样一来，简便固然是简便了，但冤假错案自然就无可避免了。关于此点，我们从下面的奏疏中略可看出些端倪。

顺治三年六月十八(1646年7月30)日，刑科给事中杨璜上“为吁阍议狱以弥天变事”疏：

臣闻日食修德，月食修刑。古帝王承天治民，敬谨固若斯之至也。今月食十二分有杪，自亥至丑，讵云小变？臣闻阳为德，阴为刑，以类相考，是必有苛刑冤狱干上帝之和者。臣恭绎皇上、皇叔父摄政王临御以来，事事皆足征召嘉祥，近日惟九家连坐用法太重，行路伤心而深宫不闻，科臣献疏而转圜未得，月食示警，端必因此。臣闻事天以实不以文，阴云浓蔽，当食之顷忽焉开霁，其欲明示谴告之象，天意故章章矣。伏乞皇上、皇叔父摄政王涣明诏、戒狱官、议重罪，庶变异可回，和气可致，若遇变不加深省，臣恐天心仁爱无已，必当嗣告以灾，不可不慎。臣滥竽刑垣，言刑固属臣职，况目睹变异，岂敢自昧补阙之义，不为圣主披沥陈之？

清廷对此上疏非常恼火：“敬天修德，正道至理。这本说月食由匿逃邻佑坐法太重，沽名钓誉，簧鼓是非，莫此为甚。本月十五夜，月食分数，该监汤若望预于二月二十日已推算奏明，九家连坐之法，五月初五日始下，何得为天变系此？连坐情由旨谕分明，杨璜竟不思绎，辄敢悖慢妄言，好生可恶，该衙门知道。”看来，近代科学的引入有时也帮倒忙，适成专制帝王们苛责臣下，开脱己罪的口实。就在这份文件后面，还附有一纸，上写：“查处分窝逃例，顺治三年间以先定窝逃之人处斩，其九家及甲长、乡约俱流徙，嗣后定议，窝逃之人及两邻俱止流徙，甲长并七家之人各鞭责。顺治十年间议定，两邻十家长止各惩责。现今遵行例，雍正二年议准逃人在该地方居住已过一年者，十家长邻居及窝逃之家俱惩责，不及一年者免议。”原编者加具按语道：“此条系别纸所写，附于原本之后，当为雍正时由内阁查例奏上者。”《清实录》未收此疏，但却载有同日得旨的杨璜另一道上疏，内容与此疏完全不同：

刑科给事中杨璜疏言：国家制刑，先定律令，所以彰明宪典，示民画一也。龙飞三载，更定律令，尚未颁行，天下无所遵守，不但犯法者不知其得罪之由，而用法者不免乘一时之意，乞敕所司，刊定颁示，以几刑措之风。下部知之。

这两道上疏的上奏日期不详，但得旨之日相同，蒋、王二氏《东华录》均不载。杨璜，字半玉，号澹若，宛平人，顺治三年进士，与其弟杨璥“驰名都下”。《畿辅先哲传》未提其催促定律事但录其日食上疏获罪事：“授刑科给事中，会日食上言，辞多切直，罪几不测，以新进言官得宽假”。可见，此事在当时有一定影响。《实录》何以拈轻弃重？杨璜是否确有此同日得旨之二疏？抑或别有隐情？均无从得知。

孟森先生在所撰“读《清实录》商榷”一文中曾指出，清代帝王为掩饰其祖宗“所为不可法之事”，常常篡改《实录》：“夫逃人、圈地、开捐等事，在清代帝王，亦自知非善政，当时则威福自专，后世以为惭德而去之”，“如顺治间言官论圈地、逃人等弊政而获谴者”“一一讳饰凈尽，不留痕迹于《实录》中。而改《实录》一事，遂为清世日用饮食之恒事，此为亘古所未闻者”。观《实录》于杨璜上疏之取舍，不能不叹服老一代史学大师眼光之犀利。

△ 孟森（1869—1938）

除上述几道奏疏多次借提请制定新律之机呼吁恢复前明法制外，该时期还有许多人频频上疏催促修律，毋庸全数列举。从这些催促定律的题奏中可以看出，“准依明律”的令旨虽已下达有日，但如一纸空文，国家仍处于法律真空状态，断罪毫无准衡。明代已形成定制的各种实体规则和程序制度几皆弃置不用。故官员们不得不一再呼吁制定新律，以免出现像元朝那样修律久议不决，既不肯承继前朝旧制，又不能制定本朝新律，乃至法出多门，胥吏专擅的局面。

当然，汉官们催促制定新律可能还有一层用意，这在顺治二年六月刑科给侍中孙襄的另一道上疏中表达得最为透彻。

犯人家口入官，妇女至于给配，渐恐廉耻道丧，节义风微。臣以为惟叛逆、强盗应尽诛没，外此均宜及身而止。至修律屡奉纶音，诸臣或以开创之始，未免过于郑重，而不知此非可创为者。但取清律、明律订其异同，删其冗繁，即足以宪百王而垂后世也，似无事过为纷更。疏入，得旨：“家口入官，原处重罪，岂得滥及。著确拟条例具奏。修律但宜参酌同异，删除繁冗，不必过为纷更。所奏是，刑部知道”。

孙襄上疏的大意是，修律不必太过慎重，更不要妄想有所创新，只要照搬《大明律》，再根据清朝自己的刑事政策略加删削，即足够司法实践中应用了。说白了，迅速制定新律，不过是全盘接受明律的另一种表达而已。

顺治四年颁行的《大清律》公认是明律的翻版，看来孙襄的这道奏疏对顺治修律产生了很大影响。反过来说，似乎也可以做出这样的推断，即在制定清律的过程中，对于明律及与之相关的各项制度的损益因革，满汉君臣之间肯定还是存在着不同意见。清廷最终决定沿袭代表中原文化的《大明律》，这是否意味着汉官们在这一回合的争执中占了上风呢？

二、清律之依违

顺治四年三月，清廷终于颁布了仿照明律制定的《大清律》，在此前后，清廷还明令废除了沿自明末的律外酷刑和满族旧有的某些野蛮刑罚习惯。例如，顺治二年闰六月十五日(1645年8月6日)，“除割脚筋之刑，从刑科都给事中李士焜请也。”

李士焜，直隶任丘人，明季曾任山西河东道副使，当时刑部有割脚筋之令，入清后仍未革除。士焜“以按律定罪，死罪之外有流徒或荷戈边方或负薪驿路，手足未坏，仍为完人。今脚筋既断，终身残废，与律未合，于情独惨，奏入，永罢其令。”

顺治三年四月十二日(1646年5月26日)，“刑部奏言。凡重辟减等者，鞭一百、贯穿耳鼻。得旨：耳鼻之在人身。最为显著，贯穿耳鼻之刑，永行革除。”

鞭刑是满洲人最常用的一种体刑，自10鞭至150鞭不等。贯穿耳鼻，又称“刺耳鼻”，“是满族特有的刑罚，即用箭刺穿罪犯的耳、鼻……是一种行用广泛的刑罚”。入关之初，清廷仍定例适用鞭刑和贯耳鼻之刑，至是始废止贯耳鼻，但仍保留鞭刑。

(一)内外有别，有律而不依

不过，前述清廷颁布新律和革除酷刑的举措既不意味着完全放弃了入关前的满洲旧俗，也不意味着合盘接受了中原的法律传统。

郑天挺先生说：“明朝建国时，朱元璋重新制订了一整套制度；清朝却完全按照明朝的规定执行，没有加上自己的意见。这当然和两朝建国时所处的时代背景、生产方式和生产关系有关。因为在清朝入关时，满汉界限非常清楚，汉人对满人存在隔阂、疑惧。清廷为了要清除这个矛盾，使多数汉人不感到是在满洲少数族统治下，因此就尽量设法使人们不觉得有大的改变。一切都照旧，自然没有改朝换代的感觉。这也是掩盖民族矛盾的一种手法。‘法明’的本意就在这里。”郑先生说的“法明”确实可以概括清初制度代嬗的客观状况，但未必是清廷的主动赐予，而是汉官们，尤其是许多被清廷《国史列传》列入《贰臣传》乙编的明朝旧臣们力争后得来的“成果”。请看下面的事例。

顺治四年十月，刑科右给事中袁懋功请求恢复明代朝审、热审及行刑驾帖旧制：

臣惟天地之大德曰生，圣人如天好生，自古帝王未有不以民命为重者矣。臣办事刑垣，伏查录本，见台臣姜金胤曾请覆奏、朝审诸款，奉有详察旧例具奏之旨。又查外省秋决重犯，屡奉巡按御史再审处决之旨，仰见我皇上、〔皇叔父〕刑期无刑之心，至仁且渥也。独是在京重犯有立决而无秋决，而朝审、热审与驾帖三事尚未举行。夫秋后处决，缓其死也；朝审、热审，慎其死也。往例行刑比捧驾帖到部，始将典刑重犯押赴市曹，以见一人之威福至重也。开国之初，势在拨乱，姑从简便，四年以来，经制渐定，律令已颁，犯法渐少而刑人至重，犹以简便从事，甚不可也!臣请嗣后凡应秋后决者，乞复朝审、热审以示其矜疑，即应决不待时者，必奉驾帖以隆其法纪，将以重民命而广好生，此万万不可缓者。臣职列刑垣，敬题末议，伏乞敕部议覆施行，〔谨题请旨〕。顺治四年十月十八日奉旨：该部知道。

顺治五年五月十五日，大理寺卿孙承泽等上题本称：

为《大清律》久颁，再审宜重，伏乞申饬以广好生事。臣等待罪大理寺，职司平反，仰见我皇上、皇叔父摄政王大德好生，慎重刑狱，每于外详大辟重情，辄令巡按御史再审，此真古帝王泣罪解网之至仁也。臣恐巡按御史惮于已定之案，不便再翻，但循故事批审，而承问府道皆旧问之官，又不便自翻，仍照原招结案。且巡按一年差竣，百务丛集，恐号件空悬，不便考核，潦草催结以了前件。是圜扉未必无向隅之冤，一死不可复生，一断不可复续，所以干天和而召灾沴，其关系非小也。伏乞严赐申饬，凡奉旨再审重犯，须详行亲审，无拘成案，傥期限已迫，须留后差御史再审，宽其号件，庶使狱底羁囚无复覆盆之冤，我皇上暨皇叔父摄政王仁心仁政与天地同其浩荡矣。至于臣等捧读新律，有真犯死罪决不待时凡六十余款，有真犯死罪监候再审奏决凡一百七十余款，义极明晰，内外俱当遵守。再审之事，行于外而未行于内，非法之平也。并乞申谕刑部，凡重犯应即决者依律不时处决；其应监候者，依律再审奏决，务使法与律合，是再审之典外行而内亦行矣。

这道奏疏中有两句话须特别注意：

其一是所谓“再审之事，行于外而未行于内”。“行于外”者，指在京师以外的各地方官府得以奉行。清初京外各府州县官多为熟悉明律的汉官，故再审之制能得奉行。“不行于内”者，当指刑部未能奉行，以致造成了内外不一的局面。故孙承泽斥之为“非法之平也”。顺治十年，吏科右给事中魏裔介再次提出同样的问题：

省刑之典宜复也。臣闻狱者天下之大命……明朝《会典》则大狱有审录之例，行于霜降以后，若有词不服并情罪有可矜疑，另行奏请。热审之例，行于小满后十余日。洪武元年，令处决重囚须从秋后，无得非时，以伤生意。三年，令臣民有罪法当死者，三覆五奏，毋辄行刑，其事例开载极详。若决不待时，必须极恶重犯，然亦必经大理寺详允，部科覆奏。凡以人命至重，示朝廷矜恤之意也。今皇上泣车解网，在外者尚循监候再审之例，而在内者未见举行，凡罪犯死者，一概立行处决。万一其中有情可矜疑，则死者不可复生，未免有干天地之和。仰乞皇上体上帝好生之心，勅下刑部，详查自古以来覆奏矜恤旧例，即赐施行，仁德如天，刑措可致矣。

旁参下面赵进美奏疏可知，孙承泽上奏后的五年间里，满官把持的刑部依然故我，根本不理睬汉官们的一再抗议。

其二是所谓“务使法与律合”。“律”当指新颁布之《大清律》，“法”当指司法实践中的实际作法。全句是说清廷处理真犯死罪的实际做法与《大清律》的规定不合。

顺治八年闰二月十六(4月5)日，刑科给事中赵进美奏言：

臣阅大清律，凡大辟诸罪，有立决、有监候再审奏决。今律例久颁，未见遵行。请敕法司，以后应监候者，俱于秋后覆奏定夺。又按律例有热审一条，亦顺时行政，慎重民命之一端，似当修明举行，以副皇上如天好生之德，章下所司。

《实录》的这则记载是摘录，档案中保留了赵进美上疏的全文及其后刑部讨论的结果：

臣伏读《钦定大清律》，凡大辟诸罪有决不待时，有监候再审奏决，除大逆强盗等罪法不容缓外，其应监候者率于秋后行刑，虽于极刑之中，必分别详审，所以顺天时而重民命，期无失朝廷钦恤至意。特开创之初，法贵简速。然律例久颁，未见遵行，恐非所以示画一，信功令也。皇上亲御万几，百度厘举，好生大德，无微不被。臣请勅下法司，凡以后审明诸罪，俱按律分别请旨，应监候者查照旧例咸于秋后题请覆奏施行。各省直问刑衙门一体遵守，其于皇上如天之仁，非小裨也。臣又读律例有热审一款，盖当万物畅茂之日，体天地并生之慈，即法司谳审平允，法必蔽辜；然亦顺时行政之一端。民命至重，宁过详过慎，以仰副皇上率育海内之意，似所当修明举行者也。臣在刑言刑，一得之愚，惟圣明采择施行等因，于顺治八年闰二月十六日题，本月十八日奉圣旨刑部知道，钦此钦遵，抄部送司，案呈到部。该臣等复议：看得律例重犯原有决不待时者，有监候再审者，是以热审、秋决各有定期，此后应照律例一体遵行。

“律例久颁，未见遵行”，应该是清初法治状况的真实写照。顺治九年四月二十六(1652年6月2)日，刑部尚书刘余佑又上书将当时律典不能得到一致遵守的状况详加披陈，兹择要罗列如下：

1. 臣在刑言刑，其因革损益亦有久慨于中者。窃读《大清律例》，原以折衷成宪，爰定诸条，其轻重俱酌情事之宜，立为一定之法。近多狃于旧例，不顾律之合否，似非立法不疑之义。

笔者按，此处之所谓“旧例”，当指入关前后清廷的习惯做法。他举例说：

律设五刑，如斩、绞虽同一死，毕竟两刑有别。今凡应死者，虽犯绞亦一概论斩，则失之过重，应照律分别处决。

律文明定死刑分斩、绞二等，而实践中居然不加区分，一概论斩。个中的原因不言自明，满人入关前死刑唯斩。既然同为一死，区为两等有什么意义呢，故满人不予分别。

2. 流、徒之律各设有等，流则地分远近，徒则限分年月。凡应流者，除隐匿东人应提到部类发外，其余流罪今俱加“解部”二字；徒者鞭责之外，竟放不充，则轻重两失之矣。窃思流者以罪不至死，故量定三等，且里数亦就本犯之地论也。今如一概解部而后流、徒，则远者跋涉押解多至数千里，其不死于道路饥寒者寡矣。查律文原无“解部”字样，应行改正。徒亦照律签发，限满申放。庶无枉纵。

满人入关前，死刑之外，只有鞭责。如何处置徒流刑，毫无经验，于是便按自己的习惯和想当然处理了。

3. 人命抵偿，即约法三章亦云杀人者死。查五年七月有传谕：“偶相互殴，误伤致死者，姑责四十板赔一人”。夫误伤原有本律，然注亦云致死并绞。若以赔人作抵命，是开凶人以骫法之端而死冤不雪矣。应仍照律定拟，庶人知畏法而不敢纵恶也。

刘余佑所说的“五年七月有传谕”的背景是，顺治五年，发生了朱和尚殴伤沈寿人命一案，所在县、府、道均认为朱和尚按律应绞，三法司亦拟绞监候。多尔衮却改判为：“朱和尚姑责四十板赔人一名。余依议”。并召刑部左侍郎阿拉善面谕说：

殴杀人命，据律应抵。或偶相互殴，误伤致死者，姑责四十板赔一人。如素有仇怨而殴杀者，仍依本律。俱确招奏请定夺，著为例。

此案由多尔衮钦定，其判决虽于律无据，但亦非凭空创制。钩沉史料，可见隐含在该判决背后的满洲习惯法。据《满文老档·太祖》卷46载：天命八年二月二十七日，色勒因“将牛录下章京郎善之妻，击瞎双目”及曾打死二女子人命，被判革除备御之职，“令其偿还被打死之二妇，按例罚银十五两”。

罚物、赔人乃满人入关前就有的习惯法，学界于此已有研究，兹不赘述。康熙“三年三月壬戌，刑部议覆：

凡犯过失杀人者，旗下照盛京定例，鞭一百，赔人；民人责四十板，追银四十两，给付死者之家。旗民有彼此过失杀者，俱照给银四十两之例，从之。

很明显，这条规定正是前引刘余佑奏疏中批评的顺治五年七月的那道“传谕”的复活。龚鼎孳也在一道奏稿中痛斥当时有法不依的现象：

夫律设大法，所以禁暴戢奸，必轻重画然，使人凛不敢犯，乃可整齐民志，消其未萌。张释之曰：法者，天子所与天下公共也，今更重之，是法不信于民也。近日问刑各官妄以己意窥测天心，往往于本律之外，有加等从重之拟，自谓刻深可以尽执法之职矣。不思罪本轻而执之使不得重，罪本重而执之使不得轻，是之谓执法。若本系轻罪强坐重法，此直故入耳，何云执乎？故曰不依本律之害。

4. 强盗应斩固矣。查律无“籍没”字样，且身甘为盗，安有厚家？常见籍来不过破缸破碗数件，然遵行籍没之时，稽查有无骚扰，乡里及起送押运，反费地方脚价，扰累实多。即间有妻子，语云“罪人不孥”，岂得增累于律例之外？今除强盗正法外，如妻子家产如属旗下者，听本主查收，属有司者应免籍没。

龚鼎孳也说：

籍没流徙，国家之重典也，皇上间一行之，以惩人心之积玩，原非得已。而奉行者过为苛索，有本无田土而籍及坟地者，有本非应流之人而混解到部者，有奉旨免流之子女回籍嫁娶而地方官勒诈多金始令成婚者。亲族波累无了无休，究竟籍入尚方之钱无几也，故曰株连之害。

刘余佑，京畿宛平人，万历四十四年进士，官至工部侍郎，曾附李自成，后又投清，累迁至刑部尚书，后因事革职杖徒。龚鼎孳，安徽合肥人，明崇祯元年进士，官至兵科给事中，先投李自成，后又降清。顺康年间历任刑部右侍郎、都察院左都御使、刑部尚书等职。曾因上疏反对投充并揭露缉捕逃人中之诬告索诈之害而仕途受挫。顺治十二年在都察院任内因对刑部审拟案件常提异议触怒福临，被视为偏袒汉人：“龚鼎孳往往倡为另议，若事系满洲，则同满议，附会重律；事涉汉人，则多出两议，曲引宽条，果系公忠为国。岂肯如此？”龚为此降调八级。龚氏人品非无可议，但“清顺康间，公(指龚氏)历任枢要，于易代扰攘之际，苦心调护，士类赖之”。邓之诚先生也说：“鼎孳为人，实无本末，唯好集令誉。时兵饷严急，屡疏为江南请命；复请宽奏销案之被革除者。官刑部尚书，婉转为傅山、陶汝鼐、阎尔梅开脱，得免于死。艰难之际，善类或赖其力，又颇赈恤孤贫”。此论应属公允。

5. 隐匿逃人窝主减死流徙关外……即隐匿之家，亦有至情可怜者，如父母之于其子，与子之于其父母。离乱重逢，天性难割，与常人有心隐匿者不同。应查果系亲女亲子者，伏乞圣恩，量与分别惩责无知。其常人隐匿及非的亲父母仍照例发遣。

此处明斥“籍没”、“窝隐”两法之违律株连，暗中则是指控逃人法之悖逆人道。籍没是逃人法采用的重要惩罚手段，而隐匿逃人之家则是该法主要的打击对象，逃人法因此构成了清初法制上满汉争议的一大焦点。

(二)“籍没”刑之冤滥

顺治十一年，兵部侍郎魏琯特别上疏指出：

籍没非良法也，尝按律例，籍没止以处叛逆而强盗已不预焉。独逃窝一罪例竟籍没，行之数年而未改，岂窃逃之罪重于强盗乎？即窃盗之律，知情分赃者与盗同罪而止，其不知情而不分赃者仍轻重有等。乃初犯、再犯之逃人，罪鞭一百，而窝主则行籍没。何逃者反轻而窝者反重乎？非法之平也。抑以初时见逃人之多不得不严耳!今且十一年于兹，其民之死于法、死于牵连者几数千百家，而究治愈力，逃者愈多，此其故何也？盖今日之逃人，与初时异。初时人自盛京而来，谁无父母妻子之思。而为之家者，见骨肉乍归，谁无天性难割之情。且法度未明，冒昧容隐，逃者为真逃，窝者为真窝，即至犯法籍没，彼亦必服而无怨也。今则不然。自投充之门开，而所逃不皆东人；自放假之事行，而逃者不尽私往。甚有逃人乘机而诈害本主，通同以居奇，变态多端，难以悉数。是逃者未必皆真逃，窝者未必皆真窝也。夫亦思今日率土之民，莫非朝廷之赤子，今日籍一家，则闾阎少一家；明日没一人，则版图少一人，又复至再至三。或一人而株连数家，因而舍贫择富；或一事而骚动通邑，致民间重足而吞声，问官蒿目而棘手，初之不便于民者，渐且不便于国，臣故谓籍没非良法也。

“籍没”，即俗语所说的“抄家”，是满人固有的习惯法，“也就是没收罪犯的家产，包括人口、牲畜、银两。籍没的对象，一般是获罪的贵族、官员，籍没的程度有全部、一半、三分之一等”。“财产刑中最重要的是籍产。所籍家产除牲畜、人口等动产外，还包括庄园、围猎场地等不动产。妻孥也被视作家产的一部分。被处以籍产的人犯或处死，或革职，或为奴，无一定之规，身份自贵族、官员到普通诸申。籍没的家产一般归入旗主名下。”

现存清代中央档案中“保藏有为数不少的‘抄家’档案。”韦庆远先生指出：

抄家，是中国封建社会长期以来就存在着的刑罚。大体说来，历代王朝对于一般人民的刑事犯罪，可以在判处笞、杖、徒、流、死刑以外再附带以一定的罚金(如常见的烧埋费、汤药费等)，也可以没入官库，但除了对大逆谋反等十恶不赦的人犯以外，是极少采用抄家办法的。对什么人和犯什么罪应予抄家惩处，清律并无明确的条款，事实上，清代历朝皇帝也从来没有受清律的约束……在清代，对犯罪臣下进行抄家是比较普遍的，这与满族上层统治者相互兼并财产的习惯有关，它又是与中国历代王朝皇权无限的传统结合在一起的。

诚如韦先生所说，籍没或抄家并非清代所独有，明律亦有籍没的规定。清律承袭明律，自不能例外。但恰如刘、魏所说，律典规定的籍没仅适用于谋反叛逆等重大犯罪。即便是强盗重罪，亦不得适用。然而，清廷却将如此严厉的刑罚推广适用于一般性的犯罪。顺治十二年正月：户部尚书陈之遴奏言：“满洲官员有罪，多有籍没家产，革世职者，实为太过。”显然，清廷适用的籍没刑并非套用中原的法律，而是沿袭入关前的传统。核之清入关后十朝《实录》，至宣统年间仍有适用籍没(或称籍产、籍产备抵等)的记载。籍没适用的对象，并不限于满人，也广泛适用于汉人。如康熙二十二年五月，“刑部等衙门会议，革职铜山总兵官黄镐，先照谋叛律拟立决，奉有从宽免死，作何拨给之旨。应将黄镐及妻妾、子女、财产籍没，交内务府。”光绪三十四年二月，“易润庠前在署任及本任内欠解公款甚鉅，并将任所资财及原籍家产一并查抄备抵”。光绪三十四年九月，“以延欠公款，革已故湖南郴州知州陈吴萃、署零陵县知县胡坤元职，籍(产备抵)。”宣统三年八月，“以延欠公款，已革署河南原武县知县周维清逮追、籍产。”

籍没刑的滥用激起了汉官们的普遍抗议，纷纷斥责清廷公然置律典明文于不顾，破坏了律典的内在协调和统一，造成了罪刑的严重不相适应，不仅显悖法理，还违背了儒家“罪人不孥”(《孟子·梁惠王下》)，“恶恶止其身，善善及子孙”(《春秋公羊传·昭公二十年》)的礼教原则。进而，他们还指出，清廷为维护满洲贵族利益而制定的逃人法，重惩窝藏隐匿逃人之家，违反了最基本的伦理人情。

中国法律至迟自西汉中期起即允许直系近亲相互容隐，唐律有“同居相为隐”之条，即刚刚颁布的《大清律》也有“亲属相为容隐”的明文规定。而清廷为严缉逃人，即便是父母子女骨肉至亲，“天性难割之情”，亦毫不顾惜，与普通人之间相互容隐一体科刑。清初立法之苛，逆情悖理之甚，祸众虐民之极，不让暴秦。

继魏琯之后，又有吏科右给事中王桢、户部右侍郎赵开心、兵科右给事中李裀等汉官陆续上疏批评逃人法，迄无成效。直至康熙十二年三月，都察院左都御史吴正治上疏指责逃人法之悖理坏法：

缉逃事例，首严窝隐，一有容留，虽亲如父子，但经隔宿即照例治罪，使小民父子视若仇雠；一经投止，立时拿解，若系三次在逃之犯，解到必当拟绞，是甘心置之死地而不恤也。伏思律有“亲属互相容隐”之条，惟叛逆者不用此律。夫逃人乃旗下家人之事，情弊与叛逆轻重悬殊，在律原无“父子不准容隐”之语，今纵不便从宽，亦当稍为分别。

这一次的抗争终于初见成效，清圣祖玄烨开始放宽逃人之禁。至于籍没，在汉官们的一再抗议下，清廷也曾几度表示要限制其适用范围。例如，顺治二年，“又定：家口入官，原处重罪，不可滥及。”康熙十一年，“又议定：凡谋反、谋叛之罪，始行连坐籍没，其余情罪，俱照律议。若有官员承审人犯，存心陷害，借言情罪重大，诬以朋党，妄议株连父母兄弟妻子，籍没家产者，照故入人死罪律治罪。”这些规定，或为敷衍之词，或流为空话。在实践中，籍没刑的滥用不仅未能遏止，甚至还酿成了某种始料不及的后果。

宣统元年十月，署两广总督袁树勋奏报广东缉匪花红之事。所谓“缉匪花红”，即广东地方官府勒令民众缴纳缉匪之资。官府“往往以匪已在逃，勒缴花红了事。始仅责成匪之父兄，继遂推至匪之亲属，甚且及于疏族祖祠”。他接着指出：“吾国户籍法未完，父子兄弟一家之财产，皆公共之财产也。一家之中有一人为匪，即籍没其一家之财产，于是其父兄子弟知无可幸免，亦胥迫而为匪。是以一匪之牵连，而驱多数人于为匪之路也，可悲骇者一。其或父兄子弟财产之不足，则更鬻及匪之妻子。夫匪诚不义，其妻岂尽不贞？匪诚不慈，其子岂尽不孝？徒以追缴花红之故，而至于鬻妻卖子；且非特匪之妻子也，并有累及亲属疏族，而亦鬻妻卖子，以偿花红之费者矣，可悲骇者二。祠产亦一族公共物也。祖宗虽贤，亦不能禁子孙无一人之不肖，以缉匪之故，而脔割其祠产，以为花红。生者无以存，死者亦将馁矣。前明九族连坐之惨，尚不至此，可悲骇者三。如果有花红而竟能缉匪，或匪风因之稍戢，犹可说也。十余年来，广东之盗风如故，广东之花红亦仍如故。积而久之，缉匪者之心中、目中，袛知有花红而不知有匪。是花红之无益于缉匪，适以懈缉匪者之责，而长地方豢匪之风，且使无所控告之民，强者散四方，弱者转沟壑，立法之不慎。上背朝廷罚锾之意，下益乡里鱼肉之资。”

稍加思索当能看出，广东地方当局将籍没之制运用于缉匪，与清初将籍没之制运用于缉捕逃人，其内在之逻辑正同。籍没之可怖，于此可见一斑。然而，终有清一代，包括“康熙、雍正、乾隆、嘉庆四朝皇帝统治的170年中，即在著名的清朝‘盛世’期中”，都发生过不少籍没抄家案件。清代籍没刑的普遍化不但与满洲旧习有关，也反映出满洲统治者的价值观念与儒家传统伦理大相径庭。

商鞅说“法之不行，自上犯之”。不少汉官在其上奏中直接批评了清初君王们的以言乱法，间接批评了满洲旧习的野蛮和非人道，其胆魄和勇气至今令人钦佩。不过，他们的建议究竟起到了多少作用，就很值得怀疑了。曾于顺治年间任刑科给事中的魏象枢说：“世祖英明天纵，注意刑法，惩奸不拘常律。”所谓“惩奸不拘常律”，即不肯依法办事。顺治十七年，都察院左都御史魏裔介又上疏呼吁遵守律典：“律设大法，臣子所宜共守……请自今以后，内外问刑衙门，只以律文为主，庶无失入矢出之咎。”可见其时律典仍得不到尊重，而汉官们也仍没有放弃自己的努力。

三、旗汉之分治

(一)“国制”与“法制”之争

清世祖福临的《大清律》御制序文中有言：“爰敕法司官，详译明律，参以国制，增损剂量，期于平允”。这其中的“详译明律，参以国制”一句应是清初修律的主旨。顺治律号称为“大明律之改名”，可以印证“详译明律”的宗旨确实得到了贯彻，但“参以国制”的原则何从体现呢？

所谓“国制”，即清人入关前后形成或制定的，反映满洲人社会、文化和政治特征的制度。现存各种可能的顺治律版本，情况比较复杂，但其中有一种在户律户役门下载有一条题为“隐匿满洲逃亡新旧家人”的律文。这条律文应当是在顺治三年五月初五日和同年七月初八日的两道上谕基础上形成的，是为维护满洲奴隶制生产和生活方式，严缉逃人、重惩窝主而制定的。其中规定的鞭责、籍没、株连邻里、官员牵连责任及以人犯家财奖赏告诘者等制度确实非常鲜明地体现出了满洲人的社会生活习惯、法制特征和文化、伦理色彩。尽管该条律文在后来的修律过程中很快便从律典正文中消失了，但清初有关逃人的立法却被收入到律后所附的《兵部督捕钦定逃人事宜》之中，也算是“参以国制”的一证吧。不过，由于汉官们频频催促，顺治律的修订比较匆忙，真正体现满洲人国制的规则未能充分反映在顺治律中，在顺康两朝主要是以习惯法和律外定例的形式存在的。关于前者，请看下面的案例。

顺治四年十一月初三日，“正蓝旗大章京诺尔布下二人，自皇上围猎处私自回府，固山额真富拉克塔命将此二人解送京城，而诺尔布并未解送，已于其本地鞭百等语送文前来……为此宜将大章京诺尔布送刑部议罪。其自围猎处返回之二人，拟照旧鞭七十等语……奉旨：诺尔布毋送刑部，著尔部议罪送来。钦此。部员议定诺尔布倍罚以应得之罪，其二人拟鞭七十等语，启辅政叔父德豫亲王。奉旨：著罚诺尔布一份应得之罪，其二人鞭七十。钦此。”

再如，顺治四年十二月初一日，刑部尚书吴达海等奏：

宗室韩岱旗梅勒京库尔禅驻防济南时，闻土贼陷城，不亲领兵前往，比发官兵，又不设将领……拟解梅勒章京，并革世职，罚银一百两，索回此次俘兵……同其败退之晓旗校巴特曼旗希兰牛录奥根、祖色润旗高明旺牛录下陈友功、石廷柱旗高少金牛录下金廷桂三人，各应鞭百，免其晓旗校，索回此次俘兵；同其败退之兵均应鞭百。疏入，得旨：罚库尔禅之六十两银，著户部扣其俸禄，此次俘兵均入官；胡尔格讷革职，籍其家，其兵器、人两对、马三匹、牛两头准归胡尔格讷，其余各物均入官，索回此次俘兵；赛木布、莫和托、衮德三章京俱革职，籍其家之半，索回此次俘兵；晓旗校奥根、陈友功、金廷桂三人，各鞭百，索回此次俘兵；军人各鞭八十，伤者免罚；衮德家口分为两份，其中妇一、子一归官，男一、妇一归其本人，籍其家；赏胡尔格讷人两对，等语。由尚书宗室吴达海、启心郎额尔克图谨奏。得旨：免籍家口，鞭七十。钦此。由是将衮德鞭七十，免籍家口。

又，同年十二月初六日，刑部尚书吴达海等奏：巴特曼旗牛录章京图列齐被派牧放马、驼，因怠惰不尽心，致使若干马、驼秃尾，将图列齐鞭七十，折扣俸银二十三两。又，宗室韩岱旗阿尔达巴图鲁坠马时，多罗额驸英俄尔岱公旗包衣特恩德依牛录哈尔吉巴之包衣哈纳辽被其马踢死，哈尔吉巴诉讼，判罚阿尔达巴图鲁偿人。

又，顺治十八年七月三十日，巴喀佐领下吉国举家之阿哈李五盗窃宣徽院所属池塘内之莲花、莲蓬，内刑部郎中张嘉谟题本中报告拟判鞭八十。

再查世祖及圣祖《实录》等史料，《大清律》颁布以后，司法实践中以“罚银”、鞭责、“罚以应得之罪”、“罚一个(或半个或两个等)前程”、“赔人”、“籍没家产”等满人入关前之刑罚习惯办理之案仍比比可见。即便是到了雍正时期，满洲犯罪仍有割懒筋之刑。而且，正如有学者指出，清廷不仅对“关外和入关作战的八旗兵，主要仍适用关外法制；即使是对清入关后大量增加的满汉纠纷，对涉及的汉人也仍以适用关外刑罚为主。”譬如，顺治元年十月二十五日多尔衮谕户部：“近闻有满蒙及旧汉人收买什物，给低价强买，故嗣后若有此等人，当即缉拿报部，并抄收其物品，赏给缉拿者。若货主被汉人本人拿获诉讼是实，则没收其货，给诉讼之汉人。强行买卖之人，则以盗犯罚鞭。若汉人谎讼，亦以盗犯罚鞭。”其时，距多尔衮下达“准依明律”之令已逾四月。

满洲习惯法的广泛适用，破坏了清初正在建立或刚刚建立的律典体制。对此，汉官们早就表示出忧虑。顺治二年，兵科给事中李运常即曾上疏提出：

臣惟治天下之道，立纲陈纪而已，况值鼎新革故之交，建创业垂统之烈，若使张弛任意，举措乖方，将何以令信一时，宪昭百世？皇上丕应大统，肇有区夏，海宇之内，咸仰维新。乃国家经制尚未参详，诸司政令罔归画一，盖有纶綍已颁，犹依违未决，六曹开会，多呼应不通。此无他，总以经制未定，无所遵循故耳。伏乞勅下六部，会同诸司，参定经制，鉴历朝之淑轨，成一代之新模……至于刑惟慎恤，今罪之轻重听口译于通官，人之生死凭臆断于司寇，律例之颁更宜亟耳。其余大小文武咸令审定规制，申明职掌，俾恪尽乃职，毋致旷废。将百僚济济，共襄协赞，亮工熙载之盛，可见于今日也。

满人耽于入关前的旧俗，而汉官们又要求画一法制。清廷最终采取了适度折中的办法。一方面承认律典的普遍效力，同时又通过立法对满洲习惯法加以必要的规范，赋予旗人(主要是满人)在法律上的特殊地位，规定旗人犯罪不与汉人同科，从而形成了满汉分治的二元化法制，这也构成了有清一代法制的特色。

(二)满汉分治异刑

顺治十三年六月庚辰(初三)日(1656年7月24日)，刑部议奏更定律例四事：

一、旗下人犯充军流徒罪者，止行鞭责，以致奸宄无所创惩。今后犯军罪者，枷号三月；犯流罪者，枷号两月；犯徒罪者，枷号一月，仍照数鞭责。职官本身及妻子兄弟，俱照律准赎。一、窃盗律应刺字，因久未举行，故盗不知警，今后应照律刺字，三犯者绞监候，秋后处决。一、旗下人白昼抢夺者，应枷号鞭责，初犯刺一臂，再犯又刺一臂，三犯者即行正法。一、满洲家人私结伙党，指称隐匿逃人，索诈民间财物者甚众。今后凡同伙三人以上者，为首依光棍律正法；为从，系民人责四十板，边卫充军；旗下人枷号三月，鞭一百。如止一二人，依为从律。得旨：所奏四款，有裨锄奸去恶。著即遵行，永著为例。

上述四事中除第二事是关于窃盗刺字的规定外，其余三事都是关于旗下人犯罪的规定，第四事后来辗转形成了光棍例，第一和第三事后来发展为旗人犯罪换刑的通例。顺治十八年，清廷又根据律典的徒流等差分别规定了适用于旗人的对应刑罚：

旗下人犯徒一年者枷号二十日，徒一年半者枷号二十五日，徒二年者枷号一个月，徒二年半者枷号三十五日，徒三年者枷号四十日。若犯流二千里者，枷号五十日；二千五百里者枷号五十五日，三千里者枷号二个月。军罪仍枷号三个月，杂犯死罪准徒五年者枷号三个月十五日。

康熙十九年颁布的《刑部现行则例》第六条“名例”内有“旗下徒流折枷号”一条：

一、凡旗下人犯罪，俱依律杖责外，其犯徒罪一年者枷号二十日，一年半者二十五日，二年者一个月，二年半者三十五日，三年者四十日。若犯流罪，二千里者枷号一个月二十日；二千五百里者一个月二十五日，三千里者两个月。军罪枷号三个月，杂犯死罪准徒五年者，枷号三个月零十五日。

康熙二十九年修成的清朝第一部会典(通称《康熙会典》)于刑部下特设“旗人犯罪”一门，收录有关旗人犯罪事例，其开篇写道：“凡民间笞、杖、徒、流、军罪者，俱有定制，惟国朝于旗下人有犯，应笞杖者用鞭责，应徒流军罪者用枷号，例各不同。”

雍正元年，清廷再度修律，将前述专门针对旗人犯罪的通例纳入律典。吴坛说：

此条(指“犯罪免发遣”——笔者注)旧律目系“军官军人犯罪免徒流”。我朝专定旗人犯罪之例，另设旗人犯徒流军罪折枷号各条，即用旧律军官军人犯罪免徒流折枷律意，改立此条，列为正律。将军官军人犯罪免徒流律目删除……雍正三年馆修，以例内总徒四年者并未议及，应增总徒四年一项于徒三年之后……

值得注意的是，雍正四年二月癸酉，胤禛忽然传谕大学士：“凡违禁偷刨封禁矿砂等律，汉人发边卫充军，旗人解部枷责。朕思发遣治罪，满汉应同一律。从前定例，将徒流等罪之旗人改折枷责。今可否更改与汉人画一之处，著大学士会同八旗都统及满洲、汉军之九卿确议具奏。”胤禛下达这道上谕的背景何在，目前尚欠深入的研究。蹊跷的是，该上谕下达后，《实录》中竟无臣工们讨论的记载，未免有乖常理。《实录》编纂者因疏忽而漏载的可能固然存在，但有意不载或后来删除的可能性也不可排除。或许胤禛此谕下达“大学士会同八旗都统及满洲、汉军之九卿”会议时，遭到了旗籍大员们的强烈反对，胤禛不得不做出让步；而旗员们的反对理由可能涉及满汉关系等敏感话题，不便加载《实录》。当然，这只是笔者的推测，有待进一步的史料发掘加以验证。但定本《雍正律》不但未如胤禛此谕中提出的那样实现满汉画一，反而将旗人换刑通例列入正律，足证胤禛的这一意旨未能兑现。

据雍正三年九月初九日世宗御制“大清律集解序”，雍正朝修律始于元年八月，三年八月编校告竣，故历来多称雍正律刊本为雍正三年律。但实录及相关材料的记载又与此时间不符，令人极感费解。沈家本即曾指出：

《大清律集解附例》三十卷，雍正年刻本……据乾隆元年刑部疏文，系三年刊行。据乾隆五年《大清律》凡例，系五年删改增并。乾隆五年修律时所据，即雍正五年刻本。此本从子培假得，有《集解》、《总注》，确系雍正本。惟应议者犯罪载有雍正六年上谕一道。查《东华录》：“雍正六年十二月丙申，《大清律集解附例》告成。”是此书

经营始事在五年，而工竣已在六年年终，故其中颇有改定之例。

日本学者岛田正郎也曾指出雍正律颁布时间的疑点，且二人都注意到《东华录》和《世宗实录》(卷76).雍正六年(1728)二月丙申日有“《大清律集解附例》告成”的记录。但《世宗实录》卷80，雍正七年四月戊戌日又载：“纂辑律例告成。总裁纂修官等、议叙有差”。由此看来，雍正律定本的颁布时间，很有可能是在雍正七年四月戊戌日，这个时间距雍正四年二月癸酉的胤禛上谕已阅三年多的时光。清廷果欲画一满汉刑制，完全来得及反映到雍正律定本之中。然而，直至光绪三十三年晚清新政期间，满汉画一刑罚的立法方才出台。沈家本上奏说：

我朝以仁厚开基，迄今二百余年，满、汉臣民从无歧视……考明代军官军人隶于各卫以充什伍，各卫所差务亦极殷繁，故犯流徒者仍发各卫充军。当差旗人犯罪折枷，与此意实相符合。方我朝入关之初，八旗生齿未臻繁盛，军伍有空虚之虑，差务有延误之虞，故凡八旗之人犯军流徒者，特设此折枷之制，免其发配，原为供差务，实军伍起见，初非区满人与汉人而歧视之。其时盛京所招之民，有犯徒流军者，亦照旗下分别枷号。此凡满汉并无歧视之明证也。

沈家本说清廷对满汉“从无歧视”，乃援引慈禧懿旨中语。若谓旗人犯徒流军罪以枷号代实配系为充实军伍起见，多少尚可自圆其说。但旗人犯轻罪用鞭责而不与汉人同科笞杖，又当作何解释呢？

有学者指出，清入关前适用鞭刑有三个特点，其一是：“在适用鞭刑的时候，从犯罪情节上看，往往具有从宽之意，如‘从宽免死，鞭一百，贯耳鼻’”。如此看来，旗汉同罪异罚，还是出于优待旗人——主要是满人——起见。恰如有学者所说：“从刑法‘罪刑相适应’的原则和互换的刑种轻重比较来看，旗人‘犯罪免发遣’体现了旗人与民人的不平等，因而这种规定是清朝给予旗人的一项法律特权”。

(三)清初旗人之横行坏法

满汉分治，旗人享有一定的特权，不唯在清初立法上有充分的体现，且几乎贯穿于有清一代。在现实生活中，满人的特权又远不止于立法上所赋予的内容，此尤以清初表现得最为突出。其时，满人及投充依附满人的所谓“旗下人”肆行不法且不受汉官辖制的现象已构成清初社会的一大乱源。早在顺治九年，刘余佑即上疏指斥：

窃思投充名色，从古所无，盖朝廷临莅天下，一民莫非王臣，尺土莫非王土，安得有不属朝廷之民，不属朝廷之地，而可罔上行私，为他人分据之物哉？此事起于墨勒根王许各旗收投平民为役使之用。嗣后有身家、有土地者一概投充，遂有积奸无赖，或恐圈地而宁以地投或本无地而暗以他人之地投，甚且带投之地有限而霸占之弊百端出矣。借旗为恶，横行害人。所投之主原不尽知，但听投充之口护庇纵容，以致御状、鼓状、通状纷争无已，狱讼繁兴。且投充之后，自命满洲，同为一旗之人并不敢问所行何事，而地方有司明知民冤而并不敢伸朝廷之一法。是投充旗下即为法度，不能加之人矣。朝廷设官以治百姓，反不如旗下之私人。是投充之人重于朝廷之命官!朝廷亦何利于此辈而养奸贻祸，使一统之时无画一之政令耶？

同年十二月辛亥，户部左侍郎王永吉在批评投充流弊的一道上疏中也指出：“旗下厮养、纵横乱法。督抚不敢问。有司不敢诘。废国家之成宪。”

笔者按：经君健先生指出，清初虽有许多汉臣声称“从古无投充之名”，首创于墨勒根王(多尔衮)。但考诸史料，元代就有“投下”之称，明代“贫民空身或带地投身勋贵、缙绅或富豪之家以谋衣食，藉避差徭”，或称“投靠”，或称“投献”，名称虽异，其实则相近。但在明代“此事一直是非法的，从未得到朝廷公开认可”，故“投靠”或“投充”“并非始自清代，也非多尔衮首创，只是以八旗王公、满族宗室为主人，并获得中央承认的投充入旗为奴，乃是中华史册前所未有的。”

康熙初年，魏际瑞为范承谟起草的几道奏稿中，更集中地描绘了当时满人凶横跋扈的实景：

官是朝廷之官，民是朝廷之民，地方是朝廷之地方，有何满汉之别？今只许满官管汉人，不许汉官管满人，以致庄头丁厮公然敢与地方官长抗礼，横暴奸恶无所不为，而外省逃人原系本州岛县无赖犯法之徒，一投旗下则恣意害人，虽督抚不敢加以刑罚，是朝廷一二品之大吏不能治一无赖之部民，不特理法未顺，抑且规模不雅。若谓满洲、满军原有功劳可念，则有功劳者另应优待，岂宜一概骄纵？若谓旗下之人自有旗下之官管制，则汉人亦止应服汉官。何以旗下之官又管汉人，且旗下之人生事多施于汉。满汉既分，本管之官每多狥纵，又无满官之处，旗下人丁所到地方，无一人节制之者。此辈无赖之人，倚势作威，心粗手滑，虽加之刑罚，犹难改变，况刑罚所不得加，而望其安静守法，岂可得乎？语云“王子犯法亦与庶民同罪”。今旗下杂人，不过庶民小卒，奴仆之辈，仍任其犯法，尊若过王子，不敢加罪，古今以来未有此法纪也。臣是旗下之人，岂乐受人管辖，但以朝廷大体所关，民生困苦所系，不敢以私意而灭公理耳!

魏际瑞字善伯，崇祯九年补生员，康熙七年至十一年入浙江巡抚范承谟幕府，曾为范撰写了许多公文奏稿，其中有一稿历数旗兵驻防“毒害百姓、伤残地方、挟制官府、坏乱法度”的十一大害，件件令人发指，兹举其中之第二大害“指逃指窝”为例：

逃人之令最严，故欲害人者，必借此为题目，或窝逃止是一家，必令其扳诬乡邻亲族，或一家亦未窝逃，必令其捏称某人停留，某人引送，或令人诈作逃人，才到人家，即率党与随踪拿扳，骗饱乃放。又过别家，或称带有银两，拐出货物，索骗索赔，或令大病之人借宿借坐，其人或死，即诬人命。或又令人假逃于某地方，捉获即便恐吓地方，有司云失察者，例应革职，成千成百，勒骗买和，是以百姓夜不安眠，有司日不安席，惟恐得罪旗下之官，借此陷害。其骗银不遂者，受冤遭枉流徒抄家不可数计，此又害之至大者也。

该稿最后归纳说：

凡此种种大害，凡属旗兵驻防之处，大略相同。总恃地方各官不敢管束，所以凡属旗丁竟如另是一国，化所不及，法所不行，以致日日逃人，时时窝主，家家营债，处处抢夺，讦审提解，官困民疲……朝廷之禁尚不遵依，何况各官？官府尚且畏之，何况小民？所以小民皆言，宁受盗贼之刦害，不愿旗丁之驻防，盖盗害尚有遭数，旗害永无了时。盗贼尚可捉拿，旗丁无法可治也。

关于清初八旗驻防之害，学界已有触及，然多据《实录》、《清史稿》等材料，远不如此稿描述得生动翔实。范承谟是清初名臣范文程之子，身隶汉军旗，虽跻身特权者行列，但能超越一己之私，为民请命，诚属难能。该稿虽由魏际瑞起草，但敢将旗兵无法无天，扰害百姓之状揭露得如此淋漓尽致，亦可见范氏之立场及操守。笔者所见《四此堂稿》卷十末尾空白处有硃笔行书：“此书读完益惧地方官不好做。范公身为封疆，肯为民区处擘画，二百年来能有几人。”非谀辞也!

有当代学者指出，清初法制的不健全，“除了社会动乱不安，统治者无法严格按律办事之外，大量法外之法的存在，民族压迫的现实也使律条几成空话。另外，皇帝(摄政王)个人的意旨，明末弊习的残存都在不同程度上影响法律的实施。”这说法大体不错。的确，肆虐清初的圈地、投充、逃人法，以及顺治时期发生的科场案、奏销案等，当然也包括后来康雍乾三朝陆续发动的一系列令人发指的文字狱，均堪称清政府违律坏法，践踏自己建立的法制的典型事例。其中最为殃民，也最骇人听闻的当属清初推行的逃人法了。正如心史先生所言：

顺治朝以八旗逃人为一大事……魏琯以职掌论逃人事，流徙尚阳堡，李裀以科臣言此事继之，俱死戍所。王大臣言：所奏于律无罪，然七可痛情由可恶，当论死。是论罪并不依律，但旗人以为可恶，即当论死耳。

孟森这里所说的“七可痛”系指顺治十二年正月己酉兵科右给事中李裀上奏批评清廷逃人法立法过重，株连太多，致有“七可痛心”之处。该奏疏言辞剀切，寓理于情，读之令人潸然泪下。福临命议政王、贝勒、大臣会议，三月辛亥，郑亲王等议奏：“李裀擅将逃人定例妄请轻减，应行治罪，虽律无正条，而其条议情由，甚属可恶，允宜处死……得旨：李裀免责，折赎、流徙尚阳堡。”此前，户部右侍郎赵开心曾以饥民流离可悯，逃人法株连过多，请求暂宽隐匿逃人之罪，遭到福临的申斥和处分：“逃人之多，因有窝逃之人，故立法不得不严。若隐匿者，自当治罪，何谓株连？赵开心两经革职，特与赦宥擢用，不思实心为国，辄沽誉市恩，殊失大臣之谊，著降五级调用。”在福临看来，汉官们频频诟病的所谓“株连”，都是咎由自取。同年三月甲午，福临又传旨吏部，指责汉官们“偏护汉人，欲令满人困苦。谋国不忠，莫此为甚”。他还严词恫吓说：“自此谕颁发之日为始，凡奏章中再有干涉逃人者，定置重罪，决不轻恕”。有学者指出，李裀等人的奏疏，“集中反映了满汉统治者对逃人法的分歧，证明了由逃人法而使当时的民族矛盾和阶级矛盾愈加激化。”然而，延至康熙初年，满人骄横暴虐，违律横行的现象仍无实质性改观，遵纪守法之风远未养成，其根源就在于清廷的“首崇满洲”政策，魏际瑞为范承谟拟写的另一道奏稿中写道：

乃满官因朝廷偏重满人之意，人人妄自尊大，汉官所奉之法，满人俱不依行，偏要相反……一切犯法之事屡禁不依，其意实谓我是满官、满人，岂汝等汉军、汉人之官所敢禁约？不思汉人所奉者非是汉法，乃是朝廷法制。而满官、满人必抗违之，岂朝廷之法不可行于满官、满人？又岂朝廷另有一法使满官、满人私自遵行，而汉官所奉之法不在其例耶？

看来，汉官们虽然身处弱势，但有道义和律典作为法理依据，故仍敢前仆后继，频频对满人骄横不法的现象提出指控；满洲君臣理屈词穷，便只有以势压人，然而在道义上已居于下风。

钱穆先生曾指出：清代“可说是全没有制度。它所有的制度，都是根据着明代，而在明代的制度里，再加上他们许多的私心。这种私心，可说是一种‘部族政权’的私心。”此言深中肯綮!

四、结论

归纳前述三节的史实，似可得出如下的认识：

首先，满洲入关之初，对于以明律(包括清律)为代表的中原法律体系的接受，在主观上既非出于自觉主动，客观上亦远非毫无讦格，一帆风顺，而是经历了一番曲折反复的斗争。凡是与满洲习惯法或入关前旧俗发生冲突的领域，往往要面对强大的阻力和干扰。即便是上自帝王如多尔衮、福临、玄烨，下至提桥等满洲统治集团内部的明智者已经清楚地认识到接受中原体制的必要性时，仍会遭遇强有力的阻挠和反弹。

其次，凡与满洲亲贵利益相关之领域，清廷起初均采取绝对的民族自利政策，最典型者莫如圈地和缉捕逃人，汉官但有上疏陈言者，或遭冷遇，或被严惩。但是汉官们也并未因之而集体失语，还是有部分良知之士能够超脱一己之私，敢于抗颜直谏，据理力争。包括一些被清朝官方贬入国史《贰臣传》乙编，肆意丑诋的汉官，如柳寅东、党崇雅、刘余佑、龚鼎孳、孙承泽、房可壮、王永吉、魏琯、陈名夏等，至少在抵制清廷野蛮暴力和民族歧视政策，减轻民生痛苦等方面，还是发挥了重要的作用。近人黄濬所撰《花随人圣庵摭忆》引明清之际人彭孙贻《客舍偶闻》语云：

尝谓有清一代，开国时满大臣互相挤轧，而汉大臣新进，兢兢业业，奉公守法，康乾诸主辄利用之，以成大业。及晚清同光以来，则汉大臣互相齮龁，而满大臣骄奢宴乐，騃不知事，宫闱亦相阨，以速其亡。

这所谓的“兢兢业业”的新进汉大臣中，应有不少就是前面提到的“贰臣”。吴宓先生称1949年后之中国知识分子“则有如清初之贰臣，如陈之遴等，小则获罪遣戍，大则成吴三桂及耿精忠等，叛起而终于灭族。盖皆以柳下惠‘治亦进，乱亦进’之心与行，自不免于受祸。”然若彼时朝臣皆无“乱亦进”之心，则生民之苦痛将更不堪言矣!

何龄修先生曾经指出陈寅恪先生的《柳如是别传》，揭示出了清初“抗清斗争的完整性和全部错综复杂性”，包括作为“贰臣”的降清官员们“所表现的脚踏两只船或‘身在曹营心在汉’的思想行动，使民族矛盾双方的相互渗透更加五光十色。”栖身清廷中枢的降清官员们的有限抗争固不可等同于江南的武装复明运动，但其实际效果则亦有待重新评说。

有学者说：“清兵的滥杀无辜根源于满洲贵族的迷信武力和民族歧视”。这说法有一定道理，清初法制的混乱，显然与清廷的迷信暴力和过度民族利己主义有着直接的关联。

传统清史学界以往比较强调满洲入关后的汉化政策，近年来海外盛行的“新清史”学派又未免夸大了清朝的满洲认同。应当说，满洲入关后的汉化，是客观存在的事实，是有清二百多年历史的基本趋势；而清朝统治者长期奉行“国语骑射”政策，刻意保持满洲征服者的种族独特性也是于史有据的，非尽出于主观臆想。但这二者之间始终处于互动之中，此消彼长，并非静止不变、彼此隔绝的孤立过程。汉官和汉人们的坚持抗争，迫使清廷不得不随时做出政策调整，这也从客观上推动和加速了满洲人的汉化过程。本文所述清初满汉之间就律典因革及依违展开的斗争即其一例。当然，清代法制上的满汉斗争牵涉面甚广，绝非此区区一文所能囊括，笔者会继续探讨，以期渐识全豹。（节选自《清华法学》，2014年第1期）

《中国历史评论》编辑部选编

本期编辑：朝旭