陕西
作者：周军律师.
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建设工程纠纷实务中，施工人往往会以为，只要是实际干活、垫资施工的人，就是法律意义上的“实际施工人”，都可以直接起诉发包人要工程款；挂靠、转包、违法分包法律后果一致，均可突破合同相对性找甲方要钱；被挂靠公司不配合起诉，挂靠人可直接起诉发包方。
那么，挂靠的实际施工人是否有权直接向发包方主张工程款？
我们来看最高院三则不同观点的判例：
案例一《冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷案》
裁判要旨：《建工解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照上述规定，合川城投公司应当在欠付工程价款范围内对挂靠的实际施工人冷犁、蒋佳文和黄军承担责任。
案例二《大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案》
裁判要旨：在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
案例三《刘某、某甲公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审案》
裁判要旨：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘某属挂靠情形下的实际施工人，刘某申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。
本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。
周军律师提醒，上述案例虽然观点有争议，但司法实践的主流观点为：转包、违法分包的实际施工人可依法直接起诉发包人，但普通挂靠施工的实际施工人，原则上无权直接向发包方主张工程款，仅特殊例外情形可突破追责。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。
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