民营企业家刑事风险防范律师指引：商业贿赂

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所律师，北京刑事律师，经济犯罪辩护律师）

目录

一、贪污贿赂解释（二）对商业贿赂犯罪的影响

二、什么是商业贿赂？

三、单位犯罪和个人犯罪的认定及责任区分

四、典型案例警示

五、如何实施可行的商业贿赂管理流程？

六、商业贿赂刑事法律风险自查清单

七、结语

一、贪污贿赂解释（二）对商业贿赂犯罪的影响

（一）单位行贿与个人行贿的区分新标准

第十六条  为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，具有下列情形之一的，以单位行贿罪定罪处罚：

（一）单位集体决定，违法所得归单位所有的；

（二）单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的。

个人财产和单位财产高度混同，单位通过行贿获得不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。

风险警示：

· 本条第一款，这个“主管人员”的概念更加含糊，单位更容易构成犯罪。在有的案件中，实际对上司公司构成重大影响。新规后，上市公司的风险更大。

· 第二款，对于民营企业影响更大，要充分注意。

（二）行贿受贿一起查

行贿受贿一起查，是早就有的司法政策。新规后，通过体系化建构使“行贿受贿一起查”的刑事政策获得了坚实的制度保障。

（三）民营企业职务犯罪标准：参照国家工作人员定罪量刑

2016年司法解释规定，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”起点按照受贿罪、贪污罪对应数额标准的2倍（即6万元）执行，“数额巨大”起点按照5倍（即100万元）执行。新规取消了这个倍数比例，转而采取同一个标准。

列表如下：

新解释废除了旧解释中二倍、五倍的数额规定。立法本意是平等保护民企产权，解决民企职务犯罪量刑偏轻问题，优化营商环境，实务后果则是大幅降低了民企高管职务犯罪的入罪门槛。

新规后，国家法制环境更加完善，企业应通过持续改善产品品质和服务质量的方式赢得市场、追求利润。

（四）新型隐性腐败的穿透规制

第16条第2款确立的“穿透规则”：个人财产和单位财产高度混同，单位通过行贿所获不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。

对于民营企业家中常见的“家族企业”“个人独资企业”等组织形式，该规则的风险尤为突出。在个人财产与企业财产高度混同的普遍经营模式中，一旦企业涉及单位行贿行为，司法机关极易通过“穿透”认定利益实际归属于个人，从而以行贿罪追究企业主个人刑事责任。

二、什么是商业贿赂？

企业经营过程中发生的贿赂行为都是行业贿赂。包括《刑法》规定的以下罪名：

（一）非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）

行为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

入罪标准（法释〔2026〕6号第8条，参照受贿罪）：

刑罚：数额较大的， 3年以下并处罚金；巨大的，3～10年并处罚金；特别巨大的，10年以上或者无期，并处罚金。

本罪主体为非国家工作人员，是民营企业中高管极易触犯的罪名。犯罪核心是“权钱交易”——利用职务便利为他人谋利，索取或收受财物即可构罪，不要求实际为他人谋取到利益，承诺、默许亦可。

根据法释〔2026〕6号第8条，本罪定罪量刑标准参照受贿罪执行，即入罪门槛从此前的6万元降至3万元，标准大幅收紧。

“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益（如房屋装修、债务免除等），以及需要支付货币的其他利益（如会员服务、旅游等）。

（二）对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第164条）

为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

入罪标准（法释〔2026〕6号第8条，参照行贿罪/单位行贿罪）如下：

刑罚：数额较大的，3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

注意以下：

· 本罪专门针对向非国家工作人员（如其他民营企业的采购、高管）行贿。无论是个人实施还是单位实施，均可能构成本罪。

· 根据法释〔2026〕6号第八条，本罪定罪量刑标准参照行贿罪（单位行贿罪）执行。个人行贿入罪门槛从此前的6万元（法释〔2016〕9号）降至3万元，与行贿罪标准统一。

· 由于参照行贿罪标准执行，500万元以上属于“数额特别巨大”，但由于《刑法》第164条本身只有两档法定刑（数额较大、数额巨大），并无“数额特别巨大”这一档。在司法实践中，超过500万元的行贿数额将直接适用“数额巨大”这一档法定刑，即“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金” ，并在该幅度内根据具体数额及情节从重处罚。

区分“正当折扣”与“回扣”：凡账外暗中给予对方单位或个人回扣、手续费的，以行贿论处，无论是否在合同中约定。

（三）受贿罪（《刑法》第385条、第388条）

包括：

· 直接受贿：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。

· 经济往来中受贿：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

· 斡旋受贿：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处（《刑法》第388条）。

相关标准（法释〔2016〕9号，法释〔2026〕6号未调整）如下：

刑罚：根据数额与情节，处拘役、有期徒刑（最高无期徒刑），并处没收财产。

实务要点：

· 本罪主体为国家工作人员。国有公司、企业中从事公务的人员，以及国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，以国家工作人员论。

· 索取财物的（索贿），从重处罚。为他人谋取的利益是否正当、是否实现，不影响受贿罪的认定。

客户在与国企人员业务往来中，任何形式的“感谢费”“好处费”“信息费”均可能让对方面临重罪风险，企业及相关人员也可能构成行贿共犯。

（四）单位受贿罪（《刑法》第387条）

· 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。

· 上述单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

入罪标准（法释〔2026〕6号第1条）：

加重情形（降档入罪/升档情形）：

1. 多次索贿的；

2. 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

3. 赃款赃物用于非法活动的；

4. 拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

5. 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

实务要点：

· 本罪主体是国有的单位（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体）。非国有单位（如民营企业）收受贿赂，因刑法无此罪名，通常按个人的非国家工作人员受贿罪追究。

· 法释〔2026〕6号第一条首次明确了单位受贿罪“情节严重”（20万元）和“情节特别严重”（200万元）的具体数额标准。

虽民企不构成本罪，但若民企为谋取不正当利益向国有单位给予财物或回扣，则涉嫌对单位行贿罪。

（五）利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）

· 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

· 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

根据法释〔2016〕9号第10条，参照受贿罪；法释〔2026〕6号未调整：

注意：

· 主体：国家工作人员的“近亲属”或“关系密切的人”（如情妇/情夫、前妻/前夫、司机、秘书等）。

· 客观行为：必须通过该国家工作人员的（原）职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取“不正当利益”。

客户若通过官员的亲属或熟人“运作”项目或审批，并给予该亲属财物，可能构成本罪（若该亲属收受）或“对有影响力的人行贿罪”（若客户主动给予）。

（六）对有影响力的人行贿罪（《刑法》第390条之一）

· 为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。

· 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

入罪标准（法释〔2016〕9号第10条，参照行贿罪；法释〔2026〕6号未调整）：

· 处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处7年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

· 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

本罪是行贿罪的补充，打击的是“曲线行贿”行为——行贿对象不是官员本人，而是与官员有密切关系、能对官员施加影响的人。

企业以“顾问费”“咨询费”“劳务费”等名义向官员亲属或前官员支付大额款项，若缺乏真实业务基础，可能被认定为变相行贿，构成本罪。

（七）行贿罪（《刑法》第389条）

行为：

· 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

· 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

· 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

入罪标准（法释〔2026〕6号第5条至第7条）：

加重情形（降档入罪/升档情形）：

1. 向3人以上行贿的；

2. 将违法所得用于行贿的；

3. 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；

4. 对监察、行政执法、司法工作人员行贿，影响办案公正的；

5. 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

被勒索而给予财物，但未获得不正当利益的，不构成行贿。但“不正当利益”范围较宽，包括行贿人谋取的利益本身不正当，以及谋取的利益正当但手段不正当（如违规获得审批）。

（八）对单位行贿罪（《刑法》第391条）

· 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

· 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

入罪标准（法释〔2026〕6号第2条）：

加重情形（降档入罪/升档情形）：

1. 向三个以上单位行贿的；

2. 将违法所得用于行贿的；

3. 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；

4. 为谋取公职、荣誉称号行贿的；

5. 为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；

6. 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

个人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿对象是国有单位（如公立医院、国企、政府机关）。为获得交易机会或项目而向对方单位（而非其工作人员个人）输送利益，构成本罪。

企业在与国企合作中，以“捐赠”“赞助”“学术支持”等名义向对方单位支付费用，若缺乏真实公益性且谋取了不正当利益，可能被认定为本罪。

（九）介绍贿赂罪（《刑法》第392条）

向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。

“情节严重”（入罪）标准（法释〔2026〕6号第3条）：

加重情形（降档入罪情形）：

1. 为3个以上请托人介绍贿赂的；

2. 向3个以上国家工作人员介绍贿赂的；

3. 为请托人谋取不正当利益而介绍贿赂，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

4. 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

本罪是独立的罪名，打击在行贿人与受贿人之间牵线搭桥的居间行为。如果参与共谋或分赃，则可能按行贿或受贿的共犯论处，处罚更重。

企业中的业务人员、外部顾问、中间人若在项目合作中充当“掮客”，传递贿赂款物或撮合条件，即使未直接获利，也可能涉嫌本罪。企业必须建立“反居间贿赂”机制。

（十）单位行贿罪（《刑法》第393条）

· 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。

· 因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条（行贿罪）、第390条的规定定罪处罚。

入罪标准（法释〔2026〕6号第4条）：

加重情形（降档入罪/升档情形）：

1. 向3人以上行贿的；

2. 将违法所得用于行贿的；

3. 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；

4. 对监察、行政执法、司法工作人员行贿，影响办案公正的；

5. 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

民营企业特别是家族企业、一人公司，应当严格区分个人财产和公司财产，建立规范的财务制度。在新规则下，财产混同不仅导致公司法人面纱被刺破，还可能面临“由单位行贿升格为个人行贿”的风险，个人将面临更重的刑罚（最高无期徒刑，而单位行贿中个人最高为10年有期徒刑）。

上面说的几种犯罪，其中单位受贿罪和单位行贿罪只能是单位犯罪，自然人不构成这个罪名。其余几个罪名，有4个不构成单位犯罪，包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪。其余几个罪名均可能构成单位犯罪。

三、单位犯罪和个人犯罪的认定及责任区分

上面说的几种犯罪，其中单位受贿罪和单位行贿罪只能是单位犯罪，自然人不构成这个罪名。其余几个罪名，有4个不构成单位犯罪，包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪。其余几个罪名均可能构成单位犯罪。

（一）法释〔2026〕6号文对单位行贿罪认定的特别规定

在单位行贿与个人行贿的区分上，法释〔2026〕6号第16条有特别规定：

法释〔2026〕6号文降低了单位犯罪的认定标准。另外对于个人财产和公司财产混同的，更容易认定为个人犯罪。

（二）单位犯罪如何认定？

· 单位意志，就是以单位名义实施的行为，由单位决策机构或负责人决定，或经其默许、认可；

· 谋取的是单位利益；

· 二者缺一不可。

（三）单位犯罪中的个人责任

单位犯罪实行"双罚制"——既处罚单位（罚金），也处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员（自由刑或罚金）。

"直接负责的主管人员"通常指对犯罪行为负有直接决策权、指挥权的高级管理人员，不必然指单位负责人，或单位法定代表人。

"其他直接责任人员"通常指：

· 具体实施犯罪行为的员工；

· 在犯罪中起较大作用的中层管理人员；

· 经办人、财务人员等。

（四）具体案件中，认定单位犯罪和个人犯罪有何影响？

· 主体不一样，自然影响就不一样。如果是上市公司，通常一个中层员工犯罪，对上市企业没什么影响；但是如果是单位犯罪，影响就很大；

· 单位犯罪和个人犯罪立案门槛有影响，如前所述；

· 单位犯罪案件中自然人刑事责任应轻于个人犯罪。

四、典型案例警示

例一: 翟某对非国家工作人员行贿罪一审案

基本案情：2012年至2019年，被告人翟某为谋取原料销售的竞争优势，向时任上海海×公司采购员、采购主任、物流部副部长等职务的王×云（另案处理）行贿财物，合计价值人民币105万元。

以上案例是示例，说明的是对非国家工作人员行贿罪的典型情况。

原材料采购、物资采购是生产型企业商业贿赂风险最高、案例最多的环节。

案例二: 徐某对非国家工作人员行贿罪刑事一审案

基本事实: 徐某等人在公司投标的过程中，就联系评标专家在评标时给予照顾，最终公司以得分第一名中标。2021年8月23日徐某给评标专家送了10万现金。

销售领域的风险是重点领域。一些业务员为了都拿业绩，在公司业绩奖励政策引导下，常常铤而走险，造成巨大的刑事法律风险。

案例三: 董某、吴某、杨某对非国家工作人员行贿罪一审案

基本案情: 被告人董某系华丰公司的销售经理，被告人吴某是顺裕公司生产副总经理。董某为维持其在顺裕公司的业务，多次通过送礼品、银行转账的方式向顺裕公司时任生产副总经理吴某等人行贿。

风险警示：在物流、回款、售后服务也是商业贿赂发生的常见环节。

五、如何实施可行的商业贿赂管理流程？

（一）商业贿赂管理流程及制度建设

· 内控制度

· 业务招待、礼物政策

· 法律培训

· 《商业道德和行为政策》

· 尽职调查

· 签订防范商业贿赂的交易合同和员工合同

（二）商业贿赂管理流程的实施要点

· 公司高层至关重要

· 采取渐进的措施

· 集中处理最大的风险

· 利用现有资源

· 从现有的风险管理措施开始

· 将风险管理措施植入公司组织结构

· 对高层提供最新的信息和持续的教育

六、商业贿赂刑事法律风险自查清单

· 公司是否存在干股？

· 供应商入库的审批流程是否明确？是否存在一人决策的情况？

· 供应商入库是否需要经过招投标或比价程序？

· 订单分配是否有明确标准？是否存在人为干预订单分配的情况？

· 质检与验收环节是否存在单一人员独立操作的情况？

· 是否存在向采购方相关人员赠送礼品、礼金、购物卡等？

· 是否存在为采购方相关人员支付旅游、餐饮、娱乐等费用？

· 是否存在为采购方相关人员提供回扣、佣金、好处费的情况？

· 销售人员业绩考核指标是否合理？是否存在压力过大导致铤而走险的情况？

客户开发过程中是否发生过向客户方人员输送利益的情形？

七、结语

以上是刑事律师团队开展业务流程的一部分。文中案例是示例，不包括所涉问题的全部相关案例。上述尽职调查清单亦为业务流程的一部分，因篇幅限制不在此全文列出，有需要的企业可联系作者获取。

（注：本文写作过程中参考了AI辅助工具的建议，作者对文章内容负责）

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