公司涉嫌非法买卖外汇，对老板也要一并处罚？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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《刑法》第31条，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

《外汇管理条例》第49条规定，境内机构违反外汇管理规定的，除依照本条例给予处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予处分；对金融机构负有直接责任的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第52条规定，这里的“境内机构”，是指我国境内的国家机关、企事业单位、社会团体等。

那么，问题来了：

如果公司涉嫌非法买卖外汇，在行政法层面，不仅要处罚公司，还要连带个人一起罚？

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行政法层面，一般情况下不会双罚，但需要准确界定是单位违法还是个人违法。

第一个理由，双罚制对于单位犯罪案件才有意义。

单位犯罪之所以既罚公司，又罚个人，是刑罚的威慑性和罪责刑相适应原则的体现。

刑罚的威慑性，在于对个人财产、自由甚至生命权的剥夺，但对公司而言，刑事上的罚金和行政罚款没有本质区别，仅对公司处以罚金，起不到应有的威慑效果。

单位犯罪虽然是公司起意，最终还是要自然人来实施，这里面的直接主管人员和其他直接责任人员（下称责任人员））并不是百分百的工具人，其听命于公司安排的行为仍然包含了一定程度的个人主观故意，故虽然可谴责性较低，但仍有刑事处罚的必要性。

也就是说，如果非法买卖外汇的行为构成非法经营罪了，认定为个人犯罪的，直接根据刑法第225条对其个人处以刑罚；认定为单位犯罪的，对公司处以罚金，对其直接责任人员处以相应的刑罚，但刑罚幅度一般要轻于同样的个人犯罪。

第二个理由，对于行政罚款，一般要遵循“一事不二罚”原则。

从行政处罚的种类看，对个人有实质性影响的是三类：罚款、没收违法所得/非法财物、行政拘留。

行政拘留，属于限制人身自由的处罚，只能由法律设定，行政法规不得设定。所以，《外汇管理条例》等各类行政法规，是不能对个人处以行政拘留的，只能警告、通报批评、罚款和没收违法所得。

就罚款而言，基于“一事不二罚”原则，同一个非法买卖外汇行为，对公司处以罚款了，就不能对其责任人员再次罚款，反之也一样。

就没收违法所得/非法财物而言，同一个非法买卖外汇行为，要么是公司获利了，要么是个人获利了，在有证据认定的情况下，追根溯源也只能罚其中一头，谁获利就没收谁的。

第三个理由，对于非金融机构的责任人员，《外汇管理条例》第49条的原则上是“处分”，不是处罚或罚款。

第49条的前半句，对违法的“境内机构”予以处罚，对其责任人员予以处分，这是原则性规定。

处分，属于党纪或公职机关、事业单位、国企等体制内单位的内部处置，相应的措施是记过、降级、撤职、开除等，这与行政处罚措施是并行的两条线。

第49条的后半句，在原则性规定基础上，单独对违法的“金融机构”的责任人员设置了罚则，即警告和罚款（5~50万元）。

在外汇领域，银行是最主要的国家指定外汇交易场所，绝大部分外汇业务都发生在这类金融机构。

言下之意，如果银行在办理结汇、售汇、经常或资金项目资金收付等流程中不能起到应有的审查作用甚至带头违反条例的，除了内部给予处分之外，还可以予以警告和罚款。

所以，这里的“境内机构”可以泛指境内所有的企事业单位、国家机关等，包括银行，也包括私营民营公司。

那么，

对于国企等体制内单位，认定有非法买卖外汇行为的，外汇管理局对单位予以行政处罚，相关纪律组织对其责任人员予以处分。

对于银行等金融机构，认定有违反《外汇管理条例》行为的，外汇管理局既可以对银行予以行政处罚，也可以对其责任人员处以警告和罚款。实务中，银行因违反外汇规定而受罚的案例中，引用《外汇管理条例》第49条对个人连带处罚的非常罕见，个中缘由，懂的都懂。

但是，对于私营民营公司，由于没有相应的纪律组织，体制外的职位也不存在行政属性，“处分”是无法落地的。实务中往往是先界定构成单位违法还是个人违法：

构成单位违法的，对公司处以罚款或没收违法所得；

构成个人违法的，对个人处以罚款或没收违法所得。

在最高检外汇典型案例“Y某及科技公司涉嫌非法经营罪”一案，

承办检察院认定Y某及其科技公司不构成非法经营罪，并作出了不起诉决定。在行刑反向衔接程序中，对于如何处罚Y某及其科技公司一事，检察院也持与本文相同的立场：

依据《外汇管理条例》规定，除对金融机构及其直接责任人员实行行政双罚外，对其他境内机构仅处罚单位，不处罚直接责任人员，故本案的行政处罚对象应为某科技公司。

最终，外汇管理局采纳了检察院的意见，根据《外汇管理条例》第45条，对该科技公司处以警告和罚款1585万元人民币。

这一罚款的幅度有多大呢？

基于该科技公司私下出售的外汇数额（折合人民币1.13亿元），1585万元占比约14%，属于“处违法金额30%以下的罚款”区间的中间值。