合作承包未必就是合伙关系：基于5个最高院案例的裁判规则解析

引言

在建设工程领域，多个自然人或企业以合伙形式共同承揽工程的现象十分普遍。然而，合伙人之间究竟是合伙关系，还是借用资质（挂靠）、转包关系，实践中极易混淆。本文结合最高人民法院关于建设工程合伙关系的具体案例，梳理合伙关系裁判要点，为各方提供实务指引。

关键词：建设工程；合伙关系；挂靠；内部清算；司法审计

裁判规则概览

案例解读

一、合伙关系与挂靠关系的区分

1. 有书面合伙协议且实际共同管理的，应认定合伙关系

案件名称：曹艾涵、辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民申4748号

案情简介：曹艾涵、董小彬、胡玉才签订《合作承包工程协议》，约定共同出资、共同管理、按比例分配盈余。曹艾涵主张其系唯一实际施工人，否认合伙关系。

最高人民法院认为，三人签订的《合作承包工程协议》对出资比例、盈余分配、责任承担等作了详细约定。三人均实际存在按协议约定对外从事合伙事务的行为，原审认定三人形成合伙关系，事实及法律依据充分。

2. 借用资质承揽工程系挂靠关系，不是合伙关系

案件名称：江西省城建集团有限公司、江西省城建建设集团有限公司厦门分公司等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民申5116号

案情简介：赖永辉、赖近水、赖保塔、赖宝兴等人挂靠江西城建公司及江西城建厦门公司，以该公司名义对外承揽工程。后因工程款结算发生争议，实际施工人起诉要求江西城建公司及江西城建厦门公司支付工程款。申请人主张本案应为合伙关系而非建设工程施工合同关系。

最高人民法院认为，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律关系。借用资质（挂靠）是指没有相应资质的主体借用有资质建筑企业的名义承揽工程的行为。本案系被申请人挂靠申请人对外承揽工程，属于建设工程施工合同关系，不是合伙关系。

二、合伙内部债务处理

1. 合伙人之一对外签订以物抵债协议，效果及于全体合伙人

案件名称：沈阳冠隆置业发展有限公司、辽宁实华（集团）房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民再84号

王智华与张辽签订《合伙承包工程协议》。后实华公司主张其已以房屋抵顶工程款的形式向王智华支付了款项，该款应在应付张辽的工程款中扣除。

最高人民法院认为，王智华与张辽的合伙承包关系决定了以物抵债的效果也及于张辽，相应款项应从应付工程款中扣除。

2. 合伙人之一接收抵顶物，其他合伙人不得以不认可为由否定抵顶行为

案件名称：曹艾涵、辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民申4748号

最高人民法院认为，董小彬作为合伙人之一认可已实际接收该车辆，曹艾涵对此不认可不能否定抵顶行为的发生，其与董小彬就此产生的争议应依据合伙协议另行解决。

三、合伙清算与司法审计

1. 司法审计报告程序合法，应予采信

案件名称：胡向荣、周振兴等合伙协议纠纷案

案号：（2021）最高法民申1511号

案情简介：三人合伙承包工程，后因利润分配发生争议，一审法院委托会计师事务所进行司法审计。当事人主张审计报告程序违法、内容失实。

最高人民法院认为，鉴定机构具有资质，程序合法，不存在鉴定人无资质、程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等需要重新鉴定的情形。在当事人没有充分证据否定审计意见的情况下，原审采信该报告并无不当。

2. 财务资料不完备时，法院可酌情认定相关费用

案件名称：陈翠珍、万步高合伙协议纠纷案

案号：（2021）最高法民申2986号

案情简介：三人合伙开发房地产项目，审计报告对融资利息注明存在"假设及主观判断"。当事人对融资利息认定提出异议。

最高人民法院认为，虽然鉴定意见存在不可测因素，但在既有融资事实的情况下，若不考虑融资利息将明显失公。原审综合当地经济水平、社会融资利率及本案实际情况，酌情认定融资利息，并无明显不妥。

实务指引

对于实际施工人，为避免被认定为合伙关系，从而影响主张工程款的权利，核心在于用证据和行为划清"独立履行施工合同"与"合伙经营"的界限。实务中应着重把握以下几点：

一、协议定性明确：与上家签订的协议，名称和内容均应明确为内部承包、转包或分包，严格避免出现共同出资、共享利润、共担风险等合伙性质的条款。

二、资金路径清晰：工程投入资金应从个人账户直接支付给材料商、劳务班组等，保留完整的付款凭证，证明资金独立用于本项目。

三、独立组织施工：保留您本人独立进行施工管理、签署技术文件、办理工程签证及结算的证据，形成与发包方/监理方的直接工作对接记录。

四、风险独立承担：在协议和履行中，明确由您个人承担项目的亏损风险和质量责任。若约定只赚不赔的固定回报，可能被认定为借贷或管理费关系，同样需规避。

*本文仅供法律实务参考，不构成正式法律意见。

邱富民

上海市建纬（北京）律师事务所｜高级合伙人

合规与风控业务部 负责人

• 邱富民律师团队深耕建设工程、公司股权、金融争议及重大商事争议解决领域，邱律师执业十八载，近两年代理总标的额突破170亿元。
• 团队凭借卓越的专业素养，打造了多起行业标杆案例：代表性业绩包括涉案39.15亿元并入选最高人民法院民法典合同编司法解释十大典型案例、最高法第239号指导性案例的新型争议案；以及标的额达百亿元并获得一、二审全面胜诉的股权显名纠纷案。
• 团队秉持可视化系统思维与首创的“重大商事诉讼十五步法”，擅长还原复杂交易的商事本质，穿透法律迷雾。作为多家中国建筑20强及世界500强企业的长期法律伙伴，团队致力于以严密的策略方案与顶尖的实战经验，为每一份商业价值锁定胜局。

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