励炜法研丨挂靠施工情形下实际施工人工程款主张路径探析

摘要：

在建工市场资质挂靠施工乱象尚未彻底根治的背景下，挂靠型实际施工人的工程款追索问题始终是司法实践难点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条确立了转包、违法分包情形下实际施工人突破合同相对性的维权路径，但该条款适用主体是否包含挂靠施工人，理论与实务长期存在争议。最高法专业法官会议纪要进一步明确该条款排除挂靠情形，直接限缩了挂靠方的法定维权通道。基于此，挂靠施工人无法照搬常规实际施工人维权模式，只能依托现有法律规则寻求替代性救济路径。本文立足现行有效法律规范，厘清第四十三条的适用边界，系统剖析挂靠方四种工程款维权路径的法理逻辑、适用场景，深度研判各路径的优劣及实务痛点，为司法裁判统一尺度、当事人合规维权提供参考。

关键词：建设工程；挂靠施工；实际施工人；工程款追索；合同相对性

一、挂靠情形下实际施工人面临的维权问题

建设工程施工领域的资质挂靠行为，因违反建筑资质管控的强制性规定，始终被法律明确否定效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《建工司法解释（一）》）第一条规定，挂靠施工所签订的建设工程施工合同、内部挂靠协议均属无效合同。但司法实践秉持“质量至上、据实结算”的裁判原则，在工程竣工验收合格的前提下，认可实际施工人享有折价补偿的工程款请求权。

长期以来，多数当事人习惯性依据《建工司法解释（一）》第四十三条主张权利，试图直接突破合同相对性向发包人追索工程款。但最高人民法院民一庭2021年专业法官会议纪要明确界定：第四十三条的适用主体仅限于转包、违法分包中的实际施工人，不含挂靠施工人。该界定彻底厘清了法律适用边界，也导致挂靠方丧失了最直接、最常规的维权路径。在此背景下，挂靠方只能通过内部追责、事实合同、代位权诉讼、债权转让四种路径实现权利救济。不同路径的法理基础、适用条件、裁判尺度差异极大，且各存在固有优势与实务短板，极易引发维权困境。因此，系统梳理各路径的适用逻辑与实务风险，具有重要的理论与实践价值。

二、核心规范边界：第四十三条对挂靠主体的排除适用

《建工司法解释（一）》第四十三条的立法初衷是保护农民工生存权益，通过法定突破合同相对性的方式，救济转包、违法分包中处于弱势地位的实际施工人。从法理层面分析，该条款排除挂靠主体具有合理性：其一，转包、违法分包模式下，发包人与承包人的施工合同本身合法有效，实际施工人是合同外第三方，需法律特殊赋权；而挂靠模式下，发包人与被挂靠企业的施工合同自始无效，不存在合法的合同基础，无需适用该条款的特殊突破规则。其二，挂靠施工多为挂靠方主动选择、规避法律的自主行为，司法不应过度倾斜保护违法规避资质的主体。

据此，挂靠方直接依据第四十三条起诉发包人主张工程款的，法院将直接驳回起诉或驳回诉讼请求。这一规范边界，奠定了挂靠方所有维权路径的适用基础，也决定了其维权路径的间接性、附属性特征。

三、挂靠方工程款追索四大路径的法理适用与实务研判

路径一：基于无效挂靠协议向被挂靠方主张工程款

该路径是挂靠方最基础、最稳妥的维权方式，核心法理为无效合同的折价补偿规则。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条规定，合同无效后，已实际履行施工义务且工程质量合格的，实际投入劳动、资金的挂靠方，有权要求被挂靠方返还其收取的工程款，扣除被挂靠方实际支出的税费、合理服务费。

路径优势：一是法律关系简单清晰，基于内部挂靠关系追责，完全契合合同相对性原则，裁判争议最小、胜诉率最高；二是举证难度低，无需证明发包人知情、对方怠于行权等复杂事实，仅需证明挂靠关系、实际施工事实、工程合格、被挂靠方已收工程款即可；三是权利实现确定性强，不受发包人与被挂靠方结算争议的直接影响。

实务短板与痛点：该路径存在天然的权利依附性。其一，若被挂靠方未收到发包人工程款，挂靠方无权要求其提前垫付，维权将陷入停滞；其二，管理费争议频发，司法实践中法院虽否定挂靠协议中高额管理费的效力，但对被挂靠方轻微协助、资质配合产生的合理费用会酌情支持，挂靠方往往需承担1%-3%的费用损失；其三，被挂靠方失信风险突出，大量案件中被挂靠方存在截留工程款、恶意拖延结算、失联注销等情形，直接导致挂靠方维权落空。

路径二：基于事实施工合同关系直接向发包人主张工程款

在发包人明知或默许挂靠行为的情形下，司法实践认可挂靠方与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠方可直接向发包人主张全额工程款，该规则已被最高院（2019）最高法民再329号判例确认。其核心逻辑在于，被挂靠企业仅为名义签约主体，未参与实际施工与管理，真正履行施工义务、形成权利义务关系的是挂靠方，双方事实合同关系合法有效。

路径优势：一是彻底突破合同相对性，无需依托被挂靠方，可直接追责最终付款主体发包人，规避被挂靠方截留、失联的风险；二是权利保护范围更广，相较于第四十三条“欠付范围内担责”的限制，事实合同关系下发包人需对全部工程款承担付款责任；三是维权独立性强，不受被挂靠方配合与否的影响。

实务短板与痛点：该路径最大障碍在于举证难度极高。司法对“发包人明知挂靠”的认定标准严苛，单纯知晓实际施工主体不足以构成明知，需挂靠方举证证明发包人直接洽谈施工、对接结算、支付工程款、签署签证文件、指令施工等实质性事实。其次，裁判尺度不统一，部分地方法院保守裁判，即便存在发包人知情情形，仍以合同相对性为由驳回挂靠方直接起诉诉求。此外，若发包人善意不知情，该路径将直接适用不能，无任何胜诉空间。

路径三：通过债权人代位权诉讼向发包人追索工程款

依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条及《建工司法解释（一）》第四十四条规定，挂靠方作为实际债权人，在被挂靠方怠于向发包人行使到期工程款债权、损害挂靠方权益时，有权以自己名义代位起诉发包人。该路径是司法实践中破解被挂靠方消极行权的核心救济方式。

路径优势：一是无需被挂靠方配合、无需证明发包人明知挂靠，适用场景广泛，是被挂靠方失联、拖延起诉、恶意放弃债权情形下的最优解；二是法理依据充分，司法解释明确将建设工程债权纳入代位权适用范围，裁判认可度高；三是可直接突破合同相对性，最终实现发包人直接向挂靠方付款的法律效果。

实务短板与痛点：该路径适用门槛极高，举证要件最为复杂。其一，需同时证明两层合法债权：挂靠方对被挂靠方的到期债权、被挂靠方对发包人的到期工程款债权，任意一层债权不明、未到期，代位权即不成立；其二，“怠于行使债权”的认定标准严格，仅口头催款、沟通协商不构成怠于行权，需证明被挂靠方无正当理由未通过诉讼、仲裁方式主张权利；其三，权利范围受限，代位权仅能在发包人欠付工程款范围内主张，无法突破债权限额；其四，诉讼周期长、审理难度大，法院需同步审查两层法律关系，审理流程更为复杂。

路径四：依托债权转让协议向发包人主张工程款

根据《中华人民共和国民法典》第五百四十五条、第五百四十六条规定，被挂靠方作为工程款名义债权人，可将其对发包人的工程款债权依法转让给实际施工的挂靠方，转让通知送达发包人后，债权转让对发包人发生法律效力，挂靠方取代原债权人地位主张工程款。

路径优势：一是程序简便、法理清晰，债权转让为法定权利转移方式，司法争议极小，胜诉率稳定；二是无需突破合同相对性，依托合法债权转让实现权利承接，规避了挂靠主体身份的先天瑕疵；三是诉讼效率高，举证内容简单，仅需提交转让协议、送达凭证、债权基础证据即可。

实务短板与痛点：该路径存在极强的依附性与局限性。其一，完全依赖被挂靠方配合，若被挂靠方拒绝签署转让协议、恶意阻碍转让，该路径彻底无法适用；其二，债权存在瑕疵风险，若原工程款债权存在抵押、查封、冻结、争议纠纷，债权转让无效或无法履行；其三，程序要件严苛，未依法通知发包人的转让行为对发包人不生效，挂靠方起诉将被直接驳回；其四，部分施工合同约定“债权不得转让”，该类条款将直接导致转让行为无效。

四、路径适用的整体研判与维权选择逻辑

通过对四种路径的对比分析可知，挂靠方工程款维权无通用最优路径，各路径均存在天然利弊与实务壁垒。向内追责的内部协议路径，安全稳定但受制于被挂靠方诚信；向外追责的事实合同路径，突破限制但举证难度极大；代位权路径适配场景广但适用门槛高；债权转让路径高效便捷但依赖第三方配合。

在实务选择中，应当遵循分层适用逻辑：被挂靠方正常存续且已收取工程款的，优先选择内部追责路径，实现快速维权；被挂靠方怠于行权、失联，但发包人知情且事实清晰的，优选事实施工合同路径；被挂靠方消极行权、各方无过错的，适用代位权诉讼兜底救济；被挂靠方积极配合、债权无瑕疵的，通过债权转让路径简化维权流程。

结语

挂靠施工行为的违法性，决定了挂靠方无法享有转包、违法分包实际施工人依据《建工司法解释（一）》第四十三条的特殊保护权利，其工程款维权始终处于“规则受限、路径受限”的状态。司法实践既坚守否定挂靠违法行为的基本立场，又秉持公平原则认可实际施工人的劳动与资金投入价值，为挂靠方预留了多元救济通道。实务中，挂靠方需摒弃“一刀切”的维权思维，精准把握各路径的适用条件、利弊差异与举证难点，结合案件实际情况选择适配路径，夯实证据链条，规避维权风险。

参考文献

一、法律规范

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）第157条、第535条、第545条、第546条、第793条。

《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第26条。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条、第43条、第44条。

二、典型案例

最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书。

三、学术著作

最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版。

本文作者

迟薇律师简介

迟薇律师:

汉族，扬州大学法学学士，2020年开始执业，内蒙古励炜律师事务所初级合伙人。

擅长领域：

迟薇律师主要从事房产、建筑工程类纠纷、合同纠纷、公司事务及案件执行阶段推进工作等诉讼和非诉业务。凭着诚信、高效的工作态度和专业的办案能力成功代理大量民商事诉讼案件，获得了众多当事人的信任与认可。同时参与多个大型房地产企业常年法律顾问项目，熟悉企业内部经营管理事务，能够准确防范企业经营风险和用工风险。此外，迟薇律师熟悉案件执行各阶段法律程序及规定，擅长配合法官推进执行进度，不仅为当事人争取胜诉结果，还能帮助当事人实现诉讼权益。迟薇律师在办案过程中积累了大量的诉讼及非诉经验，具备极强的办案能力和娴熟的处理纠纷技巧，能充分运用法律规定和其他合法手段实现客户利益最大化。

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