专业文章丨实际施工人施工范围界定以及权利主张解决路径争议简析

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（本文转载自北京市京师律师事务所）

本文作者：毕思涛律师

引言

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：施工合同司法解释）第43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的实际施工人是否专指转包人或违法分包人，借用资质下的实际施工人是否适用本条；实际施工人与转包人、违法分包人或借用资质人存在仲裁条款，实际施工人是否可以绕开仲裁条款行使诉讼权利；借用资质下再转包，出借资质方与借用资质方是否对实际施工人承担责任；借用资质下再转包的实际施工人是否有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

01实际施工人的概念

实际施工人并非法律概念，我国现行法律规范体系以及英美法系、甚至是大陆法系中并无此概念，最高院是根据我国现实情况为解决当下拖欠农民工工资等问题创制的概念，实质是一政治概念，是我国特色法律体系与现实相妥协的产物。2005年1月1日施行的《施工合同司法解释一》（注：已失效）第一次提出实际施工人的概念，并就其工程款追索等问题作出规定，之后沿用至今并就相关权利义务作出了进一步解释。《施工合同司法解释》承继了原司法解释中实际施工人制度。根据《施工合同司法解释》、《建筑法》的立法本意和精神，实际施工人应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同后没有完成具体施工任务，在违背法律或发承包合同规定的情况下，将其施工任务交给实际施工人完成[1]。

构成实际施工人需满足五个要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在；二是实际施工人是施工任务的实际承担者和资金投入者；三是实际施工人承担施工任务违反了法律法规或发承包合同约定；四是实际施工人与发包人、承包人签署的施工合同属于无效合同；五是实际施工人与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系。

最高院（2019）最高法民再329号案认定实际施工人为：无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人等实际投入资金、材料进行施工的人。实际施工人范围还包括基于多次分包或转包实际施工的人。但不能将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。实际施工人委派的项目负责人、项目管理人，辅助人员、具体从事作业活动的班组、施工队和农民工等不应认定为实际施工人。在工程实体上，实际施工人应当对工程项目有实际投入和管理，包括但不限于雇佣劳务、材料采购、设备租赁、资金投入、技术人员指派、项目经理选任、合同签订等。同时，实际施工人实际上对工程进行施工，其施工的任务是名义承包人所应施工的合同约定的工程内容。若名义承包人将承包的施工任务肢解后分别转包或违法分包，这里的实际施工人施工肢解后的工程内容，虽然也称为实际施工人，是否为司法解释规定的实际施工人。如名义承包人将建设项目中的屋面防水工程、消防工程等分别进行转包或违法分包由不同的实际施工人进行施工，其施工屋面防水工程的施工人是否取得司法解释实际施工人身份。即司法解释实际施工人施工范围包括单项工程在内的分部、分项工程或仅指单项工程，不包括分部分项工程。

02实际施工人施工范围的界定

实际施工人施工范围的界定，2019年最高院民一庭于《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》、最高人民法院（2021）最高法民申5427号裁定书、（2021）最高法民申4627号民事裁定书对实际施工人施工范围认为，一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。实际施工人实际施工的对象应当是独立的单项工程，而非分部或分项工程。如在某工程建设施工过程中，某一施工人仅负责建设工程中的地基与基础工程或只负责地基与基础工程中的土方工程，则不能被认定为司法解释上的实际施工人。

单项工程是指一个建设单位中具有独立的设计文件、竣工后可以独立发挥生产能力或工程效益的工程。如工业建设中的各个生产车间、办公楼等。分部工程指不能独立发挥能力或效益，又不具备独立施工条件，但具有结算工程价款条件的工程，分部工程是单项工程的组成部分，如屋面工程、装饰工程等。分项工程构成分部工程的基本项目，如土石方工程中可划分为挖土方、回填土等分项工程。

本文认为，实际施工人的施工范围是否限定于单项工程，是否包括分部、分项工程，不应一概而论，应着重考量以下因素：

首先，名义承包人所承包工程的施工内容是单项工程或是分部分项工程。若名义承包人施工范围是单项工程或者分部分项工程，则实际施工人施工的范围对应亦为单项工程或者分部分项工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称：管理办法）第11条规定“本办法所称违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。《管理办法》规定违法分包所分包的工程不仅包括单位工程，还包括分部分项工程。建设单位将单位工程中的分部工程通过招投标的方式予以承包，承包人将承包的分项工程再分包的，按照《管理办法》的规定属于违法分包，也即43条规定的违法分包，这里的承包人即43条规定违法分包人。因此，实际施工人施工了名义承包人承包的分部分项工程也应认定为43条规定的实际施工人，而不能一概而论。但若名义承包人的施工范围为单项工程，实际施工人的施工范围为分部分项工程，虽表述为实际施工人，但不构成43条规定的实际施工人；

其次，基于权利义务对等原则，享有实际施工人身份起诉发包人主张工程款，那么应当推定发包人主张工程质量责任时，除承包人外，实际施工人也应当是工程质量责任的承担者，《施工合同司法解释》第15条，《建筑法》第67条均规定实际施工人共同承担质量连带责任。发包人无法向每一个具体施工的施工队伍或参与建设的施工人员主张工程质量责任，而只能向“概括承受”了合法承包人所承包施工合同工程的实际施工人主张。如某项目居民楼共计8栋，甲通过转包或违法分包的方式从总承包方承包了其中一栋居民楼进行施工，而后，甲将其中建筑装饰装修部分分包给乙，乙又将其中的抹灰以及外墙防水分包给了丙，丙组织人员进场施工完成了抹灰以及外墙防水工程。就本案例而言，依据《建筑法》第67条、《施工合同司法解释》第15条规定，建设单位就质量问题只能追索承包单位和甲，无权追索到乙或丙。从权利义务对等原则上讲，既然建设单位的质量追索只能追索到承包单位和甲，若赋予本案例中的乙或者丙有权以实际施工人的身份向建设单位主张权利，则违反了权利义务对等原则。因此，享有权利并承担工程质量责任的实际施工人才能认定为司法解释上的实际施工人[2]；

其三，实际施工人是实际施工并履行了发包人与承包人之间的施工合同，并形成了事实上的法律关系而产生了法定债权。在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应的承包义务，产生了符合发包人要求的合格成果。未与发包人形成事实上的发承包关系，未充当合法承包人的角色不应认定为司法解释上的实际施工人。

03《施工合同司法解释》第43条实际施工人是否包括借用资质下的实际施工人

《施工合同司法解释》对实际施工人的表述分别是第1条借用资质下的实际施工人、第15条施工质量连带责任下的实际施工人、第43条转包与违法分包下的实际施工人及第44条代位权下的实际施工人。虽都表述为实际施工人，44条规定的实际施工人不包括43条规定的实际施工人（注：后文论述）。43条规定的实际施工人不包括第1条借用资质下的实际施工人，理由如下：

其一，43条针对转包、违法分包情形赋予了实际施工人两种诉权：一是实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉；二是实际施工人以发包人为被告主张权利的，转包人或违法分包人为本案第三人。无论以发包人为被告主张权利还是以转包人、违法分包人为被告起诉，43条所定义的责任主体是转包人、违法分包人，而非借用资质下的挂靠方。从文义解释看，43条并未将借用资质方或出借资质方作为当事人赋予相应诉讼地位。否则，法条应表述为“追加借用资质方为本案第三人”。可见，43条实际施工人是转包或违法分包关系下的实际施工人，而非借用资质下的实际施工人。最高院（2019）最高法民再329号判决书亦认定：《施工合同司法解释》规定的实际施工人可向转包人、违法分包人主张权利，但中顶公司系被挂靠方（出借资质方），不属于转包人、违法分包人，原判决以司法解释（注：旧）第26条规定判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正；

其二，最高院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为，43条原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的施工合同；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就施工合同之标的产生了实质性的施工合同关系。根据《民法典》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”也就是说，在借用资质下的施工合同无效但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款[3]，而非在欠付工程价款的范围内承担责任。

（注：该处表述的实际施工人直接向发包人主张工程款，不包括借用资质后又进行转包下的实际施工人）

04实际施工人与承包人、承包人与发包人之间存在仲裁条款，实际施工人可否直接起诉发包人主张权利？

43条赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张欠付工程款的权利。但发包人与承包人，实际施工人与承包人之间存在仲裁条款的情况下，实际施工人可否绕开仲裁条款直接向发包人主张欠付工程款的权利？

肯定说认为，以上情形，实际施工人均有权向发包人直接提起诉讼主张权利。43条并未限制实际施工人的程序性权利，且从法律体系解释角度《施工合同司法解释》第44条单独规定了实际施工人的代位权，侧面证明第43条规定的实际施工人不应理解为对承包人权利的承继。同时基于实际施工人制度设计的考量，实际施工人不应受承包人与发包人之间纠纷解决方式的限制。如果涉及到需要先确定承包人与发包人权利义务的情况，就实际施工人的诉讼应予中止审理，待两者之间仲裁程序结束后，实际施工人起诉的案件再恢复审理[4]。另，第43条规定发包人承担责任的范围限定在欠付工程款范围内，审理查明不欠付工程款则不支持实际施工人的诉请，这并非对实际施工人权利范围的界定，更不是对其程序性权利的限制。因此，即便实际施工人、发包人、承包人各自之间存在仲裁条款，也不能仅因存在仲裁条款限制实际施工人向发包人主张权利。

否定说认为，实际施工人的权利是承继了承包人的权利。只要双方之间存在仲裁条款，因仲裁条款的存在，实际施工人的权利具有承继性。鉴于其具有的承继性，实际施工人不能绕开仲裁条款向发包人提起诉讼主张权利。实际施工人对发包人享有的权利也限于承包人对发包人享有的权利范围内。

本文持肯定观点，理由补充如下：

其一，仲裁条款作为当事人双方之间争议解决条款，只有在法定情形下才能约束仲裁条款之外的第三人。经梳理目前的法定情形主要包括：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（以下简称：仲裁法司法解释）第8条，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效；

《仲裁法司法解释》第9条，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外；

《民法典》第522条第2款规定，债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。根据该条款，在债权人与债务人之间存在有效仲裁条款的情形下，债务人可以依据其与债权人的仲裁条款，对第三人提出争议解决方式的抗辩；

《民法典》第939条，建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。根据该条款，开发商与物业公司签署的前期物业服务合同存在仲裁条款，对业主具有法律约束力；

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第98条仲裁协议对保险人的效力确认被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人具有约束力；

其二，第43条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，工程价款数额方面发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，且司法实践中实际施工人也无权依据发包人与承包人之间的仲裁条款向仲裁机构对发包人提起仲裁[5]；

其三，交通事故案件中，投保人与保险公司之间约定仲裁条款，投保车辆发生事故时，造成第三人财产损失，财产损失的第三人以投保人和保险公司为被告提起诉讼的，法院应予受理，不受投保人和保险公司关于仲裁条款管辖的约束。同理，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束；

其四，湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2条：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则，仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。

借用资质下的实际施工人可否绕开仲裁条款直接起诉发包人主张权利？如前所述，借用资质下的施工合同包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为。虚假意思表示的民事行为无效，虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。也就是说，在借用资质下的实际施工人与发包人形成了事实上的施工合同关系，不受出借资质方与借用资质方之间仲裁条款的约束。已经被载入最高院指导案例的（2018）湘06民特1号民事裁定书亦认定，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》约定本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但巴陵公司与刘友良签订《内部项目责任承包合同书》，巴陵公司在收取一定的管理费用后将其在《装修工程施工合同》中的权利与义务一并交由刘友良享有和承担，刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《仲裁法司法解释》第8条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第9条规定的合同主体变更情形。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据，依法撤销了岳阳仲裁委员会的仲裁裁决[6]。

05挂靠方（借用资质方）将工程再转包，实际施工人可否向挂靠方、被挂靠方（出借资质方）、发包人主张权利？

对于在挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，在实践中并无异议。但对于被挂靠人是否承担责任以及承担何种责任，司法实践中存在三种观点，第一、被挂靠人不承担责任；第二、被挂靠人出借资质存在过错，应当承担补充责任；第三、被挂靠人出借资质本身是违法的，为了遏制这种违法行为，被挂靠人应承担连带责任。

就此问题，最高院也有不同的观点，最高院民事审判第一庭于2019年1月编著的《施工合同司法解释（二）理解与适用》认为：

（1）如果挂靠人以自己的名义签订合同，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则由挂靠人承担合同责任。

（2）如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。

最高院民一庭于2021年4月编著的《施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称：最高院2021理解与适用）认为：

（1）如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，由挂靠人独立对外承担责任。

（2）如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第172条的规定，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。

最高院就此问题仅时隔两年的观点不一，可见就挂靠人与被挂靠人对外责任承担问题争议较大。《最高院2021理解与适用》认为，挂靠人以自己名义对外签订合同，挂靠人独立承担责任。以被挂靠人名义对外签订合同，判断是否构成表见代理，构成表见代理，则被挂靠人承担合同责任，不构成表见代理，则由挂靠人承担责任。从最高院2021最新观点来看，若构成表见代理被挂靠人承担的是合同责任。那么对于前述观点2“被挂靠人出借资质存在过错，应当承担补充责任”被最高院否定。理由如下：

首先，补充责任来源于《侵权责任法》，实际上是民法中公平原则在侵权责任的体现，《侵权责任法》规定的第34条劳务派遣中的补充责任，第37条公共场所或活动组织者的补充责任，第40条教育机构对未成年人的补充责任，对应的是《民法典》第1191条、1198条、1201条是基于侵权产生的法定补充责任，而不是基于合同约定而产生的补充责任；

其二，连带责任与补充责任产生的原因不同，连带责任是由各责任人共同行为或共同义务而引起。补充责任是由于主责任人与补充责任人各自独立的行为，主责任人承担责任是因为他的行为直接导致了债务的出现，二者的行为各自独立，无共同故意或过失，也非共同作用导致结果出现；

其三，“补充”责任是因为其与第三人的行为不构成有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为，权利人在直接侵权人不能找到或者赔偿能力有限不能完全弥补受害人的损失时方能够向补充责任人主张[7]。但挂靠与被挂靠是基于挂靠下的意思联络而产生，而不是基于无意思联络产生，且挂靠与被挂靠之间常常会基于意思联络达成收取一定比例的管理费作为挂靠报酬的意向。

因此，基于以上理由，对于“被挂靠人出借资质存在过错，应当承担补充责任”的观点实难成立。

《最高院2021理解与适用》认为，如果构成表见代理，则被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。但本文认为，在建筑领域挂靠方将工程又转包的实际施工人同时起诉挂靠人和被挂靠人的，由挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任较合适。理由如下：

第一，程序上《民事诉讼法司法解释》第54条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《民事诉讼法司法解释》第65条亦有类似规定，将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人的程序合法；

其二，实体上《建筑法》第26条规定禁止建筑工程施工企业出借资质，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第66条规定建筑施工企业出借资质的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。被挂靠人违反上述规定向挂靠人出借资质承揽工程，应当承担违法行为产生的后果和责任。按《最高院2021理解与适用》的观点，若构成表见代理，则被挂靠人承担合同责任，不构成表见代理，则由挂靠人承担责任。在不构成表见代理的情况下，被挂靠人出借资质的行为已经违反法律禁止性规定存在过错，不能仅因挂靠人的行为是否构成表见代理判断被挂靠人违反法律禁止性后果承担责任的标准。另，《民法典》第172条规定的表见代理表述为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”。借用资质下，出借资质方将资质出借给借用资质方是明确同意并认可的，将其建筑资质、经营手续、甚至是印章、合同等资料出借给借用方也是双方合意的表现，在借用资质方取得出借资质方相应资质手续或印章后，再认定借用资质方（行为人）没有取得出借资质方的同意使用或授权使用行为，否认借用资质方没有代理权与双方形成的借用资质合意相悖。既然《最高院2021理解与适用》将出借资质方认定为被代理人，借用资质方认定为代理人，依据《民法典》第167条违法代理及其法律后果的规定，对于出借资质方与借用资质方均违反了法律禁止性规定，均属于违法行为，那依据167条规定，被代理人和代理人承担连带责任；

其三，最高人民法院的裁判观点亦认为挂靠人与被挂靠人共同承担连带责任。最高院（2019）最高法民申5928号裁定书认定：除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任，故原判决认定挂靠人江声学与被挂靠人四建公司对张红刚承担案涉工程款及利息的连带清偿责任并无不当；最高院（2021）最高法民申2300号裁定书认定：本案审理的是中建公司作为被挂靠人，对挂靠人迪旻公司欠付实际施工人臻加公司的工程款应否承担责任的问题，本案判决中建公司承担连带责任，并未在前案判决基础上加重中建公司的责任，原审判决判令中建公司承担连带责任并无不当；最高院（2023）最高法民再272民事判决书认定：尽管案涉《分包合同、补充协议》无效，但合同主体之间权利义务关系的相对性不因合同无效而受影响。根据合同相对性原则，应当由丁某向王某支付工程款，凯和公司、凯和安顺分公司作为出借资质方与王某并无合同关系，二审判决认定凯和公司、凯和安顺分公司、丁某共同向王某支付工程款属适用法律错误，本院予以纠正，一审法院判决丁某向王某支付工程价款，凯和公司对支付工程款负连带清偿责任结论正确，应当予以维持。另，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

挂靠方将工程再转包，接受转包的实际施工人能否向发包人诉请工程款。如前所述，《施工合同司法解释》第43条实际施工人不包括借用资质下的实际施工人，该条只规范转包和违法分包两种关系，在转包或违法分包下，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但并未规定借用资质下再转包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。第43条中的实际施工人不包含借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。换言之，43条仅解决发包人—转包人（违法分包人）—实际施工人的三方交易模式，这里的发包人指建设方或者业主，转包人指总承包方（专业承包人）[8]。

借用资质下再转包的实际施工人虽不能依据43条突破合同相对性直接向发包人主张权利，但可以依据《施工合同司法解释》第44条代位权的规定向发包人主张权利。虽43条和44条两个条款所表述均为“发包人”，但对两个条款中的“发包人”应做不同的解释。44条中的发包人则应理解为转包人的直接前手，即实际施工人前手的前手，而不是建设单位或者业主，理由在于：

其一，44条的理论基石是《民法典》第535条规定的代位权，是基于代位权下赋予实际施工人的权利，适用于包括借用资质以及多层转包和违法分包的交易模式，而不是基于转包或违法分包下的交易模式，此处的发包人是个相对概念，是对转包人而言，其直接前手就是发包人；

其二，借用资质再行转包或多层转包和违法分包的交易模式下，不宜赋予实际施工人多重代位或者再代位的权利，正如最高院民一庭（2011）最高法民他103号答复“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据”。《民法典》规定的代位权本身已经是对合同相对性的突破，如果允许实际施工人既可以依据43条突破合同相对性直接向发包人主张权利，又可以以代位权向发包人主张权利，这就赋予实际施工人突破两个法律关系行使权利，就超过了对债权人保护的合理界限，43条突破合同相对性向发包人主张权利和44条以代位权向发包人主张权利，不是赋予实际施工人选择权，43条、44条所表述“发包人”“实际施工人”是针对不同场景下的发包人和实际施工人。另，最高人民法院意见和当前各地法院司法实践明确了实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，多层转包和违法分包关系中实际施工人不能突破相对性向发包人主张债权。因此，理解43条规定发包人、实际施工人并不是44条所指的发包人、实际施工人。

结语

《施工合同司法解释》规定实际施工人条款分别为第1条借用资质下的实际施工人，第15条建设工程质量不合格下的实际施工人，第43条突破合同相对性下的实际施工人，第44条代位权下的实际施工人，以及最高院（2021）最高法民他103号基于多次分包或者转包下的实际施工人，虽都表述为实际施工人，但所适用的法律关系和场景不同，应对实际施工人做出不同理解和认定，不能一概而论，但可以明确的是，对于施工非名义承包人施工范围内的工程以及施工班组、劳务分包所完成施工的人不具备实际施工人的身份。自实际施工人制度创设以来，在司法实务中很大程度上改善了实际施工人权益的保障，为建筑行业公平公正的市场氛围起到了正向的推动作用，但在保障实际施工人权利时缺乏对实际施工人的有效约束，越来越多的工程项目出现实际施工人滥用制度：不履行工程建设项目相关的材料采购、劳务人员工资发放、管理不善、逾期竣工、安全生产、甚至套取工程款现象等问题。近年来，最高院以及司法实践已经对实际施工人的适用范围进一步限缩，一方面实际施工人制度的创设违背了合同相对性的基本原则，虽实际施工人以合同无效为基础，但合同无效不能等同于没有合同关系，合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可以主张突破合同相对性的理由。另一方面，实际施工人不履行相关的义务，最后将与工程建设相关的清偿采购款、欠付劳务报酬、垫付建设资金以及工程项目亏损和赔偿责任转嫁给名义承包人，失去了实际施工人制度创设的初衷。因此，在维护不同实际施工人权益的同时，也应从严把握实际施工人原告资格。

作者简介

毕思涛

北京市京师（淄博）律师事务所监事会主任，医疗纠纷法律事务部主任，农工党党员，法律与土木工程专业双学士学位，药物/医疗器械临床试验GCP资格，律师执业21年，现任青岛、淄博仲裁委员会仲裁员、淄博市律师协会建设工程法律专业委员会副主任委员，淄博齐仲民商事调解服务中心调解员。主要从事建设工程与房地产纠纷、医疗纠纷、合同纠纷、刑事辩护。