假冒注册商标犯罪中"情节严重"与"情节特别严重"的认定标准与辩护

本文作者：徐伟

摘要&关键词

摘要：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）（简称《2025新规》）的正式施行，彻底废止了长期主导实务的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）（简称《2004年解释》），确立了"基准门槛＋十倍升档"的全新体系，并首次以成文法形式确认"违法所得净额化"原则。本文在系统梳理新规核心变化的基础上，从"情节"的体系定位出发，重点剖析违法所得净额扣除、未销售货值三阶顺序、未附着标识半成品剥离、从旧兼从轻适用等四条精细化降档辩护路径，旨在为辩护律师提供新解释体系下的实战参考。

关键词：假冒注册商标罪；情节严重；情节特别严重；违法所得净额；《2025年新规》

一、理论溯源："情节"在犯罪构成中的体系定位

要准确进行"情节"辩护，首先必须在法理上厘清"情节严重"与"情节特别严重"的体系地位。

根据我国《刑法》第二百一十三条的规定，假冒注册商标罪的法定刑分为两档：情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从"三年以下"到"三年以上十年以下"，这不仅是刑期数字的跳跃，更是缓刑与实刑、轻罪与重罪的巨大鸿沟。

为什么《刑法》要在假冒注册商标类犯罪中设置“情节严重”作为入罪门槛？张明楷教授在探讨犯罪构成要件体系时深刻指出：“在现实生活中，有许多侵害法益的行为，虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑罚的程度……于是刑法条文作了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣，就以犯罪论处。亦即，当行为符合了客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。‘情节严重’就是这种整体的评价要素。”①

这意味着，"情节严重"不仅仅是一个单纯的数额累加，而是对行为法益侵害性是否达到刑事当罚程度的"整体评价"。如果行为人虽然在客观上实施了贴附假冒商标的行为，但其生产规模极小、销售范围极窄、未对权利人的商誉造成实质性贬损，或者其行为属于初犯、偶犯且已获得权利人谅解，即使在数额上勉强达标，辩护律师依然可以从"整体评价"的角度，主张其行为的综合违法性未达到"情节严重"的程度，从而作无罪或免予刑事处罚的辩护。

同理，"情节特别严重"作为法定刑升格的条件，更需要严苛的审查标准。如果不考虑案件的具体升档量刑情节是否真实、客观、合理，简单将被告人的行为评价为更严重一档的犯罪行为，不仅违反禁止重复评价原则，更会导致量刑畸重，严重违背罪刑相适应原则。

二、告别"25万/15万"时代的情节特别严重门槛与数额重塑

在《2025年新规》出台前，实务中绝大多数案件的控辩焦点都集中在《2004年解释》设定的"非法经营数额25万元"或"违法所得15万元"这条"特别严重"的生死线上。然而，《2025年新规》彻底废弃了这一固定数额档位，确立了全新的"基准门槛＋倍数升档"体系。

（一）入罪与升档标准的新体系

根据《2025年新规》第三条规定，假冒注册商标罪的定罪量刑标准在商品与服务、单一商标与两种以上商标之间作出了区分：在商品商标场景下，一般情形下以"违法所得数额在3万元以上，或者非法经营数额在5万元以上"为"情节严重"的基准门槛，同时对假冒两种以上注册商标的，又在前述数额基础上设置了相对降低的标准；在服务商标场景下，则以"违法所得数额在5万元以上""假冒两种以上注册商标违法所得数额在3万元以上"等作为入罪起点。对于曾因侵犯知识产权受过行政、刑事处罚而又实施假冒行为的，《2025年新规》还通过"前科＋数额"的组合标准，对屡教不改型案件单列了"情节严重"的门槛。

在此基础上，新规并未再设一个统一的固定数额，而是明确规定：违法所得数额、非法经营数额达到前款各项"情节严重"标准十倍以上的，应当认定为"情节特别严重"。这意味着，在单一商品商标的一般情形下，可以用"5万→50万""3万→30万"作为典型例示，但在假冒两种以上商标、服务商标等不同场景中，应当分别以相应的"情节严重"起点数额为基数，逐项套用"十倍规则"，而不能机械地将"非法经营数额50万、违法所得30万"理解为一刀切的统一升档线。

此外，对于销售假冒注册商标的商品罪（《刑法》第二百一十四条），《刑法修正案（十一）》已将入罪要素由"销售金额较大"修改为"违法所得数额较大或者有其他严重情节"。《2025年新规》第五条明确，"违法所得3万元以上"的，一般可以认定为"违法所得数额较大"；而"销售金额5万元以上"的，则作为可以构成"其他严重情节"的重要情形之一。升档至"情节特别严重"的标准同样遵循"前款标准十倍以上"的逻辑，应当围绕"3万元违法所得、5万元销售金额"等入罪基准，分别判断是否达到相应标准的十倍，而不是简单地将"违法所得30万，或销售金额50万"视为在所有情形下的一般法定数值。

对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（《刑法》第二百一十五条），《2025年新规》延续了类似的结构，以数量、违法所得数额、非法经营数额等为"情节严重"的基准门槛，并规定达到前款标准十倍以上的，认定为"情节特别严重"。

（二）"违法所得"的净额化革命

《2025年新规》对辩护实务最大的利好，在于第二十八条明确确立了"违法所得"的扣除规则。过去，侦查机关和审计机构往往将流水总额（毛收入）直接等同于违法所得，导致数额极度虚高。

新规明确：违法所得是指"所得和应得的全部违法收入扣除原材料、购进价款等后的净额"。如果行为人是通过服务费、会员费、广告费获利的，相关收入认定为违法所得。这一"扣除—净额"机制为辩护律师挤出指控数额的"水分"提供了直接的法律依据。需要注意的是，条文明确列举的是"原材料、购进价款"等成本，对于人工、水电、房租等运营性支出是否一概扣除，尚存裁判尺度的差异，因此在实务中宜将其作为"可争取的合理营业支出"提出主张，而不能预设为当然纳入扣除范围。

（三）"未销售货值"认定的三阶顺序

在查扣大量库存的案件中，现场假货的价值评估往往决定着刑期的起步档次。《2025年新规》第二十八条对"未销售"侵权产品的非法经营数额（货值金额）设定了严格的、不可逾越的认定顺序：第一顺位，已查清的实际销售平均价；第二顺位，标价；第三顺位，被侵权产品市场中间价（即正品中间价）。

过去，办案机关为了省事，或者在权利人的推波助澜下，常常跳过前两项，直接采用动辄成千上万的正品价格来核算成本仅几十元的假货。新规的这一三阶顺序，既要求在有同款侵权商品真实成交记录时优先以实际销售平均价为基础，也只允许在确实无法查清前两项且有客观依据可以参照时，方可由中立价格认证机构按照被侵权产品市场中间价进行评估，从而彻底堵死了随意"跳阶"、直接适用"正品中间价"的捷径。

三、非数额标准的抗辩："其他严重情节"的实质审查

除了硬性的数额标准外，司法解释还留下了"其他情节严重"与"其他情节特别严重"的兜底条款。这赋予了法官自由裁量权，但也极易成为控方扩大打击面的工具。

在司法实践中，可能被认定为"其他（特别）严重情节"的情形通常包括：其一，屡教不改型，即曾因侵犯知识产权受过刑事处罚，或者两年内受过行政处罚，再次实施假冒行为的；其二，后果恶劣型，即造成恶劣社会影响、国际影响，或者导致受害企业破产、停产的；其三，特殊对象型，即假冒用于抗险救灾、防疫物资（如假冒品牌口罩、防护服）等特殊用途商品的注册商标的。

面对控方援引兜底条款指控"情节（特别）严重"，辩护律师的路径在于进行"实质性危害"的阻击。例如，对于"造成恶劣社会影响"的指控，不能仅仅凭借媒体的几篇报道或者权利人的一纸控告信就予以认定。律师应当审查是否真实引发了群体性维权事件、是否真实存在大量消费者因使用假冒商品而导致人身、财产受损的客观鉴定报告。如果假冒产品仅仅是外观侵权，但本身质量合格，未对公众健康和安全产生实质威胁，则坚决反对适用兜底条款升格刑罚。

四、实务策略：基于新规的四条精细化降档辩护路径

当卷宗中的客观交易数据看似对被告人极为不利时，辩护律师应当跳出宏观定性的枷锁，沉浸到微观的数据审计与证据审查中。以下四条路径，是新解释体系下实现从"情节特别严重"降档为"情节严重"的核心思路。

（一）全盘主张成本扣除，重算"违法所得净额"

既然《2025年新规》已经确立了"违法所得净额化"的原则，辩护律师在庭前会议和质证环节的首要任务，就是对起诉书指控的"数额"进行重新核算。实务中，很多审计报告仅调取了支付宝、微信或对公账户的收款流水，便得出了几十万甚至上百万的"违法所得"结论。辩护律师必须全面收集并向法庭提交以下证据：一是原材料采购凭证，如购买光板衣物、皮革、空白酒瓶、香精的转账记录和收据；二是购进价款证据，如从上游制假者处拿货的进货成本单据；三是合理营业支出（视具体案情而定），如代工厂的固定人工水电成本等，尽管这部分争议较大，但在净额计算的法理下应积极主张，并结合《2025年新规》中"购进价款等"的开放性表述争取纳入扣除。

通过全面主张扣除，若原本指控的40万元"违法所得"（在旧法下属于特别严重），扣除30万的原材料和进货成本后，真实违法所得仅为10万元。按照新规的十倍标准（以对应场景下"情节严重"的基准违法所得数额为起点，通常为3万元起算），该案将成功从"三年以上十年以下"的"情节特别严重"区间拉回到"三年以下"的轻罪区间。

（二）坚守"三阶顺序"，狙击虚高的未销售货值

如前文所述，"未销售货值"的认定顺序是法定的。辩护律师在审查价格鉴定意见时，必须开展程序与实体并重的异议审查。如果在卷宗中，公安机关直接委托物价局按照"正品市场中间价"出具了高达数百万元的鉴定意见，辩护律师必须第一时间发难：要求查明被告人是否已有同款商品的销售记录。只要电脑记账本、聊天记录或者买家证言中能够体现该款假货此前的真实成交价（例如正品包卖2万，假包实际仅卖200元），就必须坚决主张适用"第一顺位"的实际销售平均价进行重算。如果原鉴定程序违背了《2025年新规》第二十八条的法定顺序，该价格鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；即便法院最终仍予以采纳，也应当在量刑时尽量弱化其效力，避免据此直接叠加为"情节特别严重"的数额基础。

（三）切断"累计计算"与"未附着计入"的证据链

在查处制假窝点时，常常会查获大量尚未贴在商品上的"商标标识"（如成箱的假领标、金属扣）。根据《2025年新规》相关规定，对于已制作完成但尚未附着或未全部附着标识的商品，"有证据证明将假冒他人注册商标的"，其价值可以计入非法经营数额。

这里的关键在于"有证据证明"。控方不能仅凭现场既有光板商品又有假冒标识，就当然推定这些标识一定会全部贴在这些商品上。辩护律师应当严格审查：标识与光板商品在物理规格上是否匹配？是否存在明确的客户加工订单指向这批商品必须贴该假标？被告人是否还有其他合法品牌的代工业务？如果缺乏闭环的证据链证明这些光板商品的唯一去向是假冒他人商标，就必须坚决主张将这些"尚未附着"的半成品价值从非法经营数额中剥离，仅将其作为量刑情节予以考虑，从而防止非法经营数额的无端虚增。即使法庭最终认可其中一部分可以计入，也应落实"疑罪从无"和"疑罪从轻"的原则，将无法排除合理怀疑的部分排除在"情节特别严重"的关键数额之外。

（四）精准适配新档位，防范"刻舟求剑"的指控

法律的更迭往往伴随着司法惯性的滞后。在《2025年新规》实施初期，极可能出现部分基层侦查或公诉机关仍沿用过去"25万/15万"的旧模型来衡量案件严重程度的情况。此时，辩护律师必须向法庭全面、严肃地提示：涉案行为的"严重/特别严重"必须严格按照新解释中"以各自情节严重标准为基数的十倍规则"进行档位判断。特别是对于跨越新旧司法解释实施日期的案件，必须秉持"从旧兼从轻"的刑法适用基本原则。新规在多个罪名上将升档门槛大幅提高，例如在典型的单一商品商标假冒场景下，将"情节特别严重"的非法经营数额与违法所得数额对应提高至以5万元、3万元为基准的"十倍以上"区间，这显然是对被告人更为有利的轻法。如果起诉书仍以非法经营数额达26万元为由，试图沿用旧思维适用三年以上十年以下的量刑档次，辩护律师必须予以坚决反驳，将其拉回以新规"十倍标准"为核心的"三年以下"法定刑区间。

五、结语

在假冒注册商标罪的法庭上，"数额"与"情节"决不是冰冷的计算器游戏，而是控辩双方对法理、证据与人性的深度较量。

《2025年新规》的颁布，标志着知识产权刑事司法迈向了更加精细化、科学化的实质评价新阶段。"情节严重"与"情节特别严重"的界限，关乎着一个企业家的身家性命和数个家庭的悲欢离合。作为辩护律师，我们的使命就是不放过任何一份审计报告上的破绽，不妥协于任何一次机械的法条套用。通过对"净额扣除"的锱铢必较、对"三阶顺序"的严防死守、对"未附着标识"的证据解构，将虚增的指控泡沫逐一戳破。只有当每一个定罪量刑的情节都经受住最新规范的最严苛审查，刑罚的利剑才能真正做到罚当其罪，知识产权的刑法保护也才能在打击犯罪与保障人权之间，彰显出司法的公正与温度。

注释

[1]参见张明楷：《刑法学》（第七版），法律出版社2026年版。

徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，北京律协优秀辩护律师 ，北京青年刑辩法庭大赛冠军 ，北京市律协智库委员，重大复杂案件研究组成员。最高检刑事申诉律师库律师，律商联讯合作专家作者，京都刑委会网络犯罪研究组长，京都金融犯罪研究中心秘书长。作为业内以“靠谱、专业、有拼劲”著称的新生代刑辩专家，徐律师长期深耕疑难复杂案件的攻坚。不仅在新型网络犯罪领域建树颇丰（著有《网络犯罪案例研究》），更专攻高端经济犯罪，业务深度覆盖税务、金融、走私、知产、职务犯罪、重大食药、复杂刑事资产定性及刑事财产保全与执行等领域。其代理案件多次引发行业关注，曾入选最高检典型案例、被写入最高检官方报告，并入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选，多次成功帮助当事人获不起诉、无罪及国家赔偿。