关于“以鉴代审”乱象与最高院裁判观点

在日益复杂的现代诉讼中，专业性问题如产品质量、建设工程造价等往往超出法官的日常知识范畴，司法鉴定制度作为破解这一困境的关键桥梁，将专业领域的权威意见引入法庭，为事实认定提供科学支撑。然而，实践中悄然滋生的“以鉴代审”倾向——即法官过度依赖甚至全盘接受鉴定意见，放弃必要的司法审查与判断职责——正侵蚀着审判权的核心。所谓“以鉴代审”，是指法官在审理案件时过度依赖鉴定意见、审计意见，将本应由自己行使的审判权让渡给鉴定机构，导致鉴定人实际上主导了案件关键事实的认定，甚至直接决定判决结果。鉴定和审计只是辅助法院查明事实的工具，其出具的意见是证据性质、而非判决结论，更不是替代审理的"捷径"。

一、要识别“以鉴代审”，首先得明确鉴定介入的合理边界。

根据《民事诉讼法》及相关司法解释，只有法官依靠自身专业知识和审判经验无法直接认定的“专门性问题”，才需要引入鉴定。这类问题通常具有高度专业性，超出一般法律人的认知范围，比如：工程造价争议、产品质量争议、笔迹/印章真伪争议，说白了这些事情法官自己干不了，但实践中，有些问题明明属于法官的审判权范围，法官自己是可以干的事情，却被错误地“推”给鉴定或者审计。比如民间借贷纠纷：原被告账务往来频繁，原告主张被告欠付本金500多万元，被告则称目前还不具备还款条件。双方争议焦点是“哪些转账属于借款、哪些属于还款”“某时间节点后借贷关系是否持续”等。这类问题本质是对资金性质的法律定性，需要结合双方聊天记录、交易习惯、举证责任分配等综合判断，完全属于法官运用法律逻辑和生活经验就能查明的范畴。如果法官要求对上述本应该法官依靠自己的专业和审判权限查明的基本事实推给审计单位进行审计，这就是典型的“以鉴代审”。

二、“以鉴代审”的常见表现

以建工案件为例，常见表现如下：

1.鉴定委托事项超法定/应鉴定范围：委托人将本不属于司法鉴定技术核算范畴的事项委托鉴定，鉴定人亦予承接。例如委托鉴定工程进度款欠付利息，仅以利息计算涉及多年期、利率多次变动且计算复杂为由，将该类属于法院裁判的款项核算事项交由鉴定机构处理。

2.鉴定事项超越委托授权或与委托内容不一致：鉴定人未按法院最初的委托要求开展鉴定，擅自扩大、缩小鉴定范围，或鉴定标的、事项与委托授权内容存在实质性偏差，实质自行决定鉴定内容。

3.鉴定人直接/间接认定、分配当事人民事责任：鉴定人在鉴定报告中对案件当事人的责任作出定性、定量判断，介入法院专属的责任裁判权。例如鉴定意见载明“因承包人和发包人共同原因导致工期延误，其中承包人原因为主要原因”，直接对责任主体、责任比例作出认定。

4.以效力未决合同作为鉴定唯一依据，自行认定合同效力：《建设工程造价鉴定规范》（

GB/T51262-2017）5.3.5规定：“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款。委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供鉴定人判断适用”。鉴定人未遵循《建设工程造价鉴定规范》要求，对效力尚未经法院裁判认定的合同，或计价条款前后矛盾的合同，未提请委托人（法院）决定适用，反而出于自身便利（如减少工作量），自行对合同效力作出认定/否定，并据此确定鉴定依据，取代法院对合同效力的法律判断。

5.迳自选择与案件事实/法律判断相关的鉴定方法：针对同一鉴定事项，存在多种合法鉴定方法可供选择，且方法的选择直接关联案件事实认定或法律适用时，鉴定人未事先提请委托人（法院）确认，擅自决定采用某一鉴定方法，以技术选择替代法院的裁判判断。

6.自行采信/否定未经法院认定的鉴定资料：对于提交至鉴定机构的证据资料，在法院尚未通过诉讼程序作出采信、否定认定的前提下，鉴定人擅自对资料的真实性、合法性、关联性作出判断，自行决定资料是否作为鉴定依据，取代法院的证据审核认定权。

三、最高院案例观点

【案号】(2018) 最高法民终 861 号

【案情】 本案是一起典型的建设工程施工合同纠纷，上诉人分别为甘肃某某铁路综合工程有限公司（以下简称：承包人）、宁夏灵武市某物流集团有限公司（以下简称：发包人）。双方签订《建设工程施工合同》及补充协议，承包人进场完成施工，工程完工后双方对工程量、工程价款无法达成一致，诉至法院。一审启动造价鉴定，鉴定机构经两次现场勘验，确认争议部分管网、给水外线工程 客观存在、实际完工，金额1818862元。但鉴定机构同时给出结论：因该承包人未提供完整过程验收资料，发包人主张该部分工程系第三方施工， 依据现有证据不能认定承包人已完工程数量及价款， 将该笔款项列为 “ 证据不足争议项 ” 。

【焦点】181万元该不该扣？

一审法院将该181万余元计入工程总价款，判决发包人支付欠付工程款。发包人不服，上诉主张该笔款项证据不足、应从工程款中扣除；承包人亦就其他事项提起上诉，案件最终由最高人民法院二审审理。

【裁判】

最高人民法院认为：“关于《鉴定意见书》中证据不足争议项1818862元是否应从一审判决确定的欠付工程价款中予以扣除的问题。《鉴定意见书》记载：“证据不足争议项，华澳公司诉求金额为2208124元，陆港公司认可627325元，现场勘查实际已完工程金额1818862元，具体如下：1.原合同内管网工程；2.补充合同2项目——新增给水外线工程。以上两项内容，由于原、被告双方对已完工程量统计存在较大差异，经二次现场勘验，虽然确定了已完工程实际数量，但由于原告未能提供已完工程量的过程验收资料，且被告认为部分已完项目为第三方施工单位完成，依据现有证据不能认定原告已完工程数量及价款。”本院认为，根据《鉴定意见书》记载内容，华澳公司与陆港公司对争议项中已完工程量存在争议，但《鉴定意见书》关于“依据现有证据不能认定原告已完工程数量及价款”的结论属于以鉴代审，应不予采信。鉴于《鉴定意见书》所列证据不足争议项对应的工程量属于案涉《施工合同》《补充合同》约定的工程量，而在华澳公司曾对上述合同约定的工程进行施工的情形下，陆港公司主张《鉴定意见书》所列证据不足争议项对应的工程量系第三方施工完成，对此陆港公司应承担相应的举证责任，但陆港公司未提交相应的施工合同或竣工结算文件且其在二审庭审时陈述无证据证实前述工程量系由第三方施工完成，故陆港公司应承担举证不能的责任，其关于《鉴定意见书》中证据不足争议项1818862元应从一审判决确定的欠付工程价款中予以扣除的上诉主张不能成立。……”

【解析】关于“以鉴代审”的识别标准

第一，鉴定人是否介入裁判权专属的事实认定或法律适用事项。法院的核心职权是事实认定、法律适用、举证责任分配；鉴定机构的职责仅限技术层面造价核算、工程量测算。若事实已由法院通过举证、勘验、质证完成认定，鉴定仅做技术核算，不构成越权。

第二，施工主体认定，是法院专属职权。施工主体是谁、谁实际完成施工，属于基础事实判断，必须由法院主导。若一方已举证证明整体施工事实，另一方仅口头异议、无相反证据，法院可直接认定施工主体成立，鉴定机构据此算价，属于履职范围。

第三，鉴定机构不得自行认定法律事实。合同效力、施工主体归属、证据能否采信、举证责任由谁承担，均是法律判断事项，鉴定机构无权擅自下结论。只有法院先完成事实认定、分配举证责任后，鉴定机构依据法院结论做技术核算，才合法合规，不属于以鉴代审。

本案中，鉴定机构的问题：现场勘验已经确认工程实际完工、工程量明确，鉴定机构却以“无验收资料、对方主张第三方施工”为由，直接作出“不能认定工程数量及价款”的结论。这不是造价技术核算，而是越位行使法院的事实认定权、证据采信权，典型构成“以鉴代审”，该部分鉴定意见依法不予采信。

编辑：荣禧堂