先做侦探，后当律师，再讲法律

刑事案件的诉讼逻辑，都是先事实，后法律。

公安机关、检察机关、法院的办案过程，都是先通过各种方式、各种证据材料，花费巨大的人力、物力，去调查清楚案件事实，再根据查明的案件事实适用法律。顺序颠倒，则辩护效果会大打折扣。

为什么事实辩护优先？

从辩护的角度，事实辩护作为第一层次的辩护，无疑是理智且最有价值的。

如果办案机关所指控的犯罪事实无法认定，或者认定犯罪事实的证据不充分，则辩护就已经成功了。在刑事案件辩护中，事实辩护要优先于法律辩护。

司法现实：法官的自由裁量权

当前中国司法制度及司法实践中，法官的自由裁量权比较大，而且受“有罪推定”思维、惯例的影响，司法裁判更加强调“打击犯罪”，导致对被告人往往“不太友好”。

刑事律师大谈特谈法律适用、犯罪构成要件，辩护效果往往不理想，因为裁判者有极大的法律适用裁量权。而对所指控的犯罪事实提出理据充分的异议，往往最能吸引裁判者的注意力。

❝ 事实真相不是可以自由裁量的内容，解释空间很小，事实查清楚，则法律适用就顺理成章。而法律适用可以有解释空间。

因此，刑事律师提出所指控犯罪事实可能有错时，裁判者会很重视，很愿意听律师的辩护观点。

典型案例一：朱某涉嫌故意杀人罪一案 案情回顾

公诉机关指控，被告人朱某于XXXX年XX月X日XX时许驾驶车牌为粤XX的小轿车在XX路段停车时，碾压了醉酒躺在路肩停车位上的张某，在证人朱某邦看见并告知其车下有人的情况下，仍倒车再次碾压车下的张某，后张某经送去医院抢救无效死亡。经鉴定，张某符合生前被运动物体碾压致胸部严重损伤、心脏破裂、心包压塞而死亡。公诉机关认为，朱某的行为已经涉嫌故意杀人罪。

辩护思路

对于本案，法律适用的争论（第一次碾压时的主观故意、第二次碾压时的主观故意如何？是直接故意还是间接故意？是疏忽大意的过失还是过于自信的过失？是意外事件、交通肇事还是故意杀人？）——其价值远低于案件事实真相的辩护。

关键问题

有经验的刑事律师首先要探究的事实真相是：

• 在倒车的那一小段时间，究竟发生了什么？

• 按照当时情景，被告人朱某能看到什么、意识到什么、心里想的是什么？

• 他是否知道已经压到了人？

办案过程中，公安人员、经办人、法官也都会不断地猜测，被告人朱某究竟是怎么碾压过去的，二次碾压的过程是怎么样的。

结论

如果刑事律师不能对该案件事实进行有效的辩护，那么裁判者就只能看到公诉机关所呈现出来、所认定的对被告人非常不利的事实，辩护效果会非常差。

而一旦辩护律师提出了另外一个版本的事实真相，则建立在该事实真相上的法律适用问题就水到渠成。

典型案例二：李某涉嫌职务侵占罪一案 案情回顾

控方指控认为，李某实际控制XX有限责任公司后，利用职务便利，通过虚增债务、虚假工程合同、虚增工程款以及直接划拨转账的方式非法占有XX有限责任公司款项共计人民币2.36亿元，后李某逃匿出境。

控方认为，被告人李某无视国家法律，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

辩护思路

辩护时，如果直接进行法律适用的分析：

• 李某有没有职务侵占的主体资格？

• 对案涉资金的进出有没有主观明知？

• 有没有非法占有目的？

• 有没有使用虚假的材料？

——这样的辩护将很困难。

正确做法

实际上，我们辩护时首先需要对案件事实进行抗辩，要探究案件事实真相，究竟发生了什么。

这种案件控辩双方对案件发生的过程，肯定是各执一词的。刑事律师一味按照犯罪嫌疑人、被告人的辩解来做辩护，则无疑只是对犯罪嫌疑人、被告人辩解的复述，效果不佳。

总结

层次

内容

效果

第一层次

事实辩护

最有价值，最能吸引裁判者注意力

第二层次

法律辩护

裁判者有极大自由裁量权，效果往往不理想

辩护的正确顺序：先事实，后法律。