劳动司法解释二实施后：社保补贴会影响经济赔偿吗？

18485劳动司法解释二实施后, 公司发的社保补贴在计算经济补偿(赔偿金)时从平均工资剔除吗?

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)

第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形， 用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

王飞于2019年5月15日入职某科技公司工作，双方签订了三次书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2021年6月1日至2022年4月30日止。劳动合同约定王飞岗位为服务主管，工资组成部分除了基本工资外，还有主管岗位工资500元/月/队员。

因公司未参加社会保险，公司另外支付 社保补贴为1,128.94元/月。

2021年9月，公司停发了王飞主管岗位工资。

2022年4月30日， 劳动合同期满，王飞向公司提出签订无固定期限劳动合同，公司予以拒绝。 公司终止了与王飞的劳动合同。

王飞终止劳动合同前12个月 平均工资为4,449.91元（不含社保补贴） 。

王飞申请仲裁要求公司补发2021年9月至2022年4月期间的主管岗位工资及支付违法终止劳动合同赔偿金。

仲裁委裁决公司支付2021年9月至2022年4月期间的主管岗位工资4,000元及 违法终止劳动合同赔偿金33,495.62元。

公司不服，提起诉讼。

一审判决：公司终止第三次劳动合同构成违法终止，应支付违法终止劳动关系赔偿金26,699.46元

一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

劳动合同中明确约定王飞的主管岗位工资500元/月/队员，且公司2021年9月前一直按此标准进行支付，虽该公司主张2021年9月王飞管理的队员离职，故不应再支付主管岗位工资，但王飞在服务主管的岗位上正常工作至2022年5月，该公司未提交确实充分的证据证明2021年9月队员离职后王飞就不再管理其他队员，应承担举证不能的法律后果，故该公司主张不支付2021年9月至2022年4月期间主管岗位工资4,000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形， 劳动者提出订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同 ；第八十七条规定，用人单位违反本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案中，公司与王飞签订了三次固定期限劳动合同， 第三次劳动合同期满时，王飞提出续签无固定期限劳动合同，但该公司予以拒绝并终止了劳动合同，该行为构成违法终止劳动合同的情形 ，故应向王飞支付违法终止劳动关系赔偿金26,699.46元（4,449.91元/月×3个月×2倍）。

提起上诉：计算赔偿金基数时不应扣除社保补贴

王飞上诉请求：改判经济赔偿金35,495.6元 ，理由如下：

一审判决对于解除劳动合同前十二个月的平均工资认定有误，计算时不应扣除社保补贴，正规企业的工资是不包括社保补贴名目的。

按照《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作的时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等。

根据劳动合同法实施条例第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”显然，经济补偿金的计算是以劳动者的应发工资作为基数。

公司辩称，社保补贴不属于工资 ，不应该计算赔偿金。

二审判决：社保补贴不具有劳动报酬的性质，不应计入月工资标准中作为计算赔偿金的依据

本院认为，王飞上诉主张计算公司应支付的违法终止劳动合同赔偿金时，月工资标准中不应当扣除该公司支付的社保补贴。 由于社保补贴是用人单位在未为劳动者缴纳社会保险时向劳动者给予的替代性补偿，该款项不具有劳动报酬的性质，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条按照月工资标准支付经济补偿的规定，本案中的社保补贴不应计入月工资标准中作为计算赔偿金的依据。 王飞该上诉理由不成立，本院不予支持。

经核算，王飞在劳动关系终止前十二个月的收入为66,946.23元，加上公司还应支付的主管岗位工资4,000元，扣除公司每月向其支付的社保补贴1,128.94元，王飞的平均工资为4,783元/月， 故公司应向王飞支付的赔偿金为28,698元。

综上所述，王飞的上诉请求部分成立。 二审改判公司向王飞支付违法终止劳动合同赔偿金28,698元。