从法外之地到权利议题：性骚扰如何被法律看见？

职场性骚扰是如何被法律看见的？这背后走过了一条漫长的道路。

1974年秋天，美国康奈尔大学开设了一门关于“女性与工作”的课程，由女性主义者林·法雷(Lin Farley)主持。一次课上，她与学生们探讨了“女性在职场中因其性别而面临的特殊处境”。讨论结束后大家发现，尽管参与小组的成员的种族不同、经济背景各异，但她们在就业中都经历过类似遭遇—由于拒绝了男性上司或同事的性暗示，她们遭到解雇或被迫离职。法雷将这种现象命名为“性骚扰”。“接下来的几个月里，每当我谈起这个话题，总有女性向我证实，这就是她们职场生活的真实经历。”

之后，越来越多的实证研究表明：职业女性遭受的性骚扰已成为美国职场中的普遍现象。然而，美国传统侵权法和劳动法能够提供的救济却十分有限：侵权法中的“人身伤害和威胁攻击”只适用于非自愿性的身体接触行为，言辞型性骚扰被排除在外。而能够涵盖言辞型性骚扰的“故意导致的精神损害”则要求“行为极端且恶劣”和“实际造成严重精神痛苦”。法律之所以如此忽视，还因为“雇佣自由原则”在“助纣为虐”：雇主（以及具有代理权的主管）原则上可以以任意理由解雇雇员，除非雇员能证明该解雇或变更的原因是出于“歧视”。

更糟糕的是，无处不在的社会偏见和性别刻板印象，还会对勇于维权的女性造成二次伤害。当社会潜意识将“特定穿着”和“身处特定地点”曲解为“某种默许”，加害者是否便可凭借“通常观念”否认骚扰事实？当受害者因顾虑失业而被迫沉默，这种沉默是否又能被扭曲为“默认同意”？种种质疑，实则将批判的矛头转向受害者——为何你不更加谨慎？为何不及时反抗？

而不反抗，甚至可能被诬为“谈判未妥”的证明。即便受害者毫无瑕疵，骚扰者和旁观者也仍会认为“这是自然的热情”或“笨拙的示好”，将骚扰行为包装成“非故意的失当”。这种结构性偏见遮蔽了受害者的主体声音，使性骚扰成为法律规制的真空地带。

作者｜赵进

（首都经济贸易大学法学院）

麦金农的理论贡献：

职场性骚扰是就业歧视

在这样的背景下，麦金农开始了对职场性骚扰的系统性思考，并最终完成了《职业女性遭受的性骚扰》这一里程碑式的著作。该书采用反歧视理论中的“差异理论（现在统称‘区别对待’理论）”和“不平等理论（后发展为“差别影响”理论）”证成了性骚扰的歧视属性，使其成为《民权法案》第七章的规制对象。具言之，麦金农认为，职场性骚扰将女性置于这样一种境地：女性在履行工作义务的同时，必须容忍或配合他人的骚扰，否则便会面临被解雇、降职或者排斥的风险。与此相对，男性则通常无需面临此种困境。换言之，职场性骚扰其实在职业发展道路上，为女性设置了额外的障碍，此额外障碍即为“区别对待”。

当然，这一理论面临着一个逻辑上的挑战：如果一个人既对男性实施骚扰，也对女性实施骚扰，那么所谓“差别对待”究竟体现在何处？但在麦金农看来，这一逻辑难题可以通过“不平等理论”予以化解。即使男性也可能成为性骚扰的受害者，该现象对男女两性群体产生的实际影响仍存在本质差异。性骚扰通过延续和强化女性在传统性别角色中的从属地位，迫使女性退出劳动力市场或被局限于简单低端工作岗位，从而延续了女性在劳动力市场中的弱势地位。通过上述论证，因性骚扰而被解雇和饱受职场性骚扰之苦的女性劳动者终于可以依《民权法案》第七章要求雇主承担防治义务，并获得相应赔偿。

《职场女性遭受的性骚扰：性别歧视的另一种形式》

作者: [美] 凯瑟琳·A.麦金农
译者 : 杨雅云
版本: 商务印书馆

反歧视理论不仅改变了受害者的维权路径，还重构了职场性骚扰的认定标准。麦金农在本书第六章中提出，美国传统侵权法之所以对职场性骚扰规制不足，是因为侵权法将职场性骚扰视为个体对个体的伤害。该认知忽视了职场性骚扰发生的真正源头——不公平的社会性别建构和职场权力机制。如果社会建构出的性别规范不鼓励女性的性表达（如要求女性要“欲擒故纵”），如何能期待女性个体说出的“不”会被认真对待？当职业女性反抗便会招致职场报复，丧失工作资源、晋升机会乃至丢掉工作时，支撑其说“不”的力量又从何处来？基于此，麦金农认为，涉性行为是否构成性骚扰，取决于其是否“不受欢迎”。“不受欢迎”采用了承受者（大多数为处于弱势群体的女性劳动者）的经验，加害者不能以“无骚扰目的”或“以为她欢迎我的骚扰”为借口否认性骚扰的存在。除此之外，判断行为是否“不受欢迎”还应充分考虑受害雇员所在职场的权力结构。当处于弱势地位的女性雇员出于丧失工作和经济来源的顾虑，不得不顺从对方的性胁迫时，该行为仍“不受欢迎”。

麦金农理论的影响：

从职场到校园，从美国到全球

在美国首次确认性骚扰的Barnes v. Costle案中，华盛顿高等法院采纳了麦金农的“差异理论”，将性骚扰认定为《民权法案》第七章中的性别歧视。随着美国司法实践的发展，“性骚扰型歧视”从职场拓展至校园和公共场所，逐渐成为一种独立的诉讼类型，并发展出了特有的证明规则。值得注意的是，麦金农所提出的“性骚扰延续女性弱势地位”的论证，虽未被美国司法判例正式采纳，却在现实实践中屡屡得到验证，例如我国最新研究表明，在由平台主导的短途货运领域，封闭车厢内的性骚扰会影响女性客运司机的安全感和积极性，影响其对夜班订单的履约意愿，从而进一步影响了其接单质量和收入。

《她说》电影剧照。

随着职场性骚扰成为全球关注的议题，麦金农的理论走出美国，深刻影响着全球的性别平等制度和职场文化。例如，德国联邦宪法法院法官苏珊娜·拜尔（Susanne Baer）博士在美学习交流期间深受麦金农理论影响。回德国后，她在其1995年提交的博士论文《尊严抑或平等？》（Würde oder Gleichheit ?）中大量引用了本书，并重构了德国法反性骚扰制度的理论基础。在女性主义学者和性别平等组织的呼吁下，欧盟委员会于2002年颁布2000/78/EG指令，将职场性骚扰明确规定为就业歧视。2006年，德国通过《一般平等待遇法》第七条，转化了上述指令。除此之外，英国、加拿大、澳大利亚、我国香港和台湾地区亦将“性别平等”作为反职场性骚扰制度的价值基石，并依托反歧视法构建了反性骚扰制度。法国虽然选择了人格权保护模式，但关于职场性骚扰的本质（人格侵权抑或就业歧视）也一度成为学界探讨热点。麦金农理论的全球旅程，印证了理论在改变现实世界秩序中所能发挥的磅礴力量。

我们的征程：

建设中国自主制度体系

理论和制度的构建绝非空中楼阁式的思辨游戏，而是根植于真实的实践需求和现有的制度资源。当我们把目光转回祖国大地，便要思考：如何建立一个既接轨普遍人权理念，又扎根于中国社会土壤的防治路径？这也开启了阅读本书的另一重使命：我们可否找到其中历久弥新的理论内核，并与之展开一场深入的本土化对话？

阅读此书，笔者所洞见的是：在美国治理职场性骚扰的理论和制度版图中，反歧视法不仅承担了对工作利益的救济，更承载着麦金农等学者重塑社会观念的期望。与之形成对照的是，我国反性骚扰制度的理论起点与立法重心，始终立足于“保护妇女人格”这一核心支点。从2005年《妇女权益保障法》的初步确立，到2020年《民法典》第1010条的明确赋权，再到2022年《妇女权益保障法》的系统完善，我国已建立起以“一般人格权”为核心的保护模式。而二十年的制度演进也证明：反歧视法并非塑造社会观念的唯一路径。这也恰恰表明，性别平等的理念，完全能够在不同的制度土壤与文化语境中，孕育出姿态各异却同样灿烂的文明之花。

大数据和人工智能的兴起，使性骚扰这一社会顽疾从物理场域渗透至数字空间。网上不良信息、深度伪造涉性影像和网络黄谣，令女性在虚拟世界面临密集的性骚扰和其他数字暴力。为躲避伤害，许多女性不得不删除在社交媒体发布的照片和视频，不再参与社区讨论，甚至彻底退出数字空间。这再度印证了 “性骚扰压缩女性空间，加剧其弱势处境”的深刻洞见。数字时代的性别暴力形态，进一步凸显了将性别平等纳入我国网络暴力治理框架的必要性。

《她说》电影剧照。

或许有人追问，性别平等是否等同赋予女性绝对的话语主导？ “不受欢迎（我国法的表述为“违背他人意愿”）”是否意味着判定标准的绝对主观化，进而动摇法律适用的一致性要求？而一味强调用人单位和教育机构的防治义务，是否又会导致过度规制？在笔者看来，麦金农提出的“不受欢迎”标准，其核心在于避免权力上位者和传统社会性别角色压制受害者声音，让女性真实的处境被看见。因此，反性骚扰，反的不是一切跟性和情相关的行为和言论，更非要回到过去男女隔离，把两性之间的正常交流也视为大逆不道的时代。反性骚扰恰恰是为了保障每个人的性自主权，确保其不会因为自己处于弱势地位而被迫迎合。如何在此理念上，建立与此相应的法律规则、社会交往规范和平等对话机制，将是我们迈向真正性别平等之路的必经征程。

本文为独家原创内容。 作者：赵进；编辑：走走；校对：杨利。 欢迎转发至朋友圈。

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