【检察调研】李江峰 张倩：特许经营加油站销售第三方油品行为的刑法定性

《中国检察官》2025年第S2期

特许经营加油站销售第三方油品行为的刑法定性

李江峰 张倩

摘 要：加油站的整体外观是汽油商标的核心载体。特许经营加油站擅自销售第三方油品的行为，属“未经许可”；从第三方购进的油品与商标权人的油品属于同一种商品，在同一场所向消费者提供第三方油品的加油服务与特许加油服务属于同一种服务，该行为不仅违约而且侵权，当违法情节严重时，构成假冒注册商标罪。

关键词：假冒注册商标罪 服务商标 合同纠纷 刑民交叉

一、基本案情

陕西某石油公司系“延长”（核定使用商品：第4类工业用油、石油）及“延长石油”(核定使用的服务：第37类车辆加油站)文字及图的注册商标权利人,商标均在有效期内。严某甲承包汉中市四家加油站，委托严某乙实际经营。吴某某、严某丙、严某丁、余某某受雇分别负责各加油站运营。2019年12月，严某甲、严某乙与陕西某石油公司旗下的某石油化工公司签订《延长石油加油站特许经营合同》。合同明确约定：特许加油站必须100%采购并销售延长石油油品，禁止私自外采；未经许可，不得擅自将被许可商标用于非许可商品或活动。合同履行期间，严某甲利用自有油罐车从外地采购非延长石油运至汉中，严某甲、严某乙安排吴某某等四人对接卸油，并在其负责的加油站以“延长石油”名义对外销售。经查证，涉案四个加油站销售非延长石油的油品总量达2555.185吨，经营数额2479万余元。

二、分歧意见

对涉案加油站销售第三方油品行为定性存在分歧，有两种不同意见。

第一种意见认为，本案为民事违约，不构成犯罪。首先，《刑法》第213条中的“未经注册商标所有人的许可”仅指完全未获授权，本案因双方签订了特许经营合同，涉案四个加油站均取得“延长石油”注册商标许可使用权，其以“延长石油”名义销售第三方油品，属超越许可范围的违约行为，不应入罪。其次，合同要求“100%采购和销售延长石油的油品，不得私自外采油品”系“霸王条款”，应属无效。再次，合同约定甲方在市场供应紧张时按基础销量80%保证供应，并提及不可抗力协商处理，表明默许外采。涉案加油站为使油品不脱销，在新冠疫情期间外采油品具有正当性，无主观恶意。

第二种意见认为，本案构成犯罪。100%销售授权方油品是特许经营的核心基础。外采第三方油品并使用授权商标，实质上超出了许可范围并未重新取得许可，符合“未经许可”要件。严某甲、严某乙外采油品具有假冒注册商标的主观故意，侵害商标专用权和消费者合法权益，非法经营数额巨大，已达刑事追诉标准。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。判断合同违约行为是否构成犯罪，关键在于该行为是否满足特定犯罪的构成要件，以及是否侵犯了刑法所保护的法益。本案犯罪行为具有一定的隐蔽性，具体分析如下：

（一）同一种商品或服务上使用与注册商标相同的商标的认定

商标的本质作用是将同一类商品的不同生产者或经营者提供的产品区分开，使消费者能够通过商标识别产品来源。汽油作为一种标准化大宗商品，根据《商标法》第6条规定，属于必须使用注册商标的商品。由于汽油消费场景特殊，商家无法“贴标”销售，消费者难以凭外现区分来源。通常情况下，汽油生产企业通过自营或授权他人加油站统一使用商标、标识、装潢、配套服务等，使商标与加油站、加油站与油品质量建立强关联，消费者通过加油站的视觉形象来识别汽油来源。因此，加油站的整体外观成为汽油商标的核心载体。

侵犯商标权犯罪要求在同一种商品或服务上使用与注册商标相同的商标。《刑法修正案（十一）》将“假冒服务商标”行为纳入刑法规制范围。认定“同一种商品、服务”，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较。本案中，“延长”系商品商标，核定用于石油等，涉案第三方油品与之属同一种商品；“延长石油”系服务商标，核实用于车辆加油站服务，涉案加油站提供加油服务时在第三方油品上使用了该商标标识，属于在同种服务上使用相同商标。涉案加油站从第三方购进的油品与延长石油属于同一种商品，并在同一场所向消费者提供第三方油品的加油服务与特许加油服务属于同一种服务，故应当认定为商标法意义上的“两同”。

（二）未经注册商标所有人许可的认定

特许经营是一种特殊的商业模式，其核心是特许人（授权方）将其拥有的商标、商号、经营模式等经营资源，以合同形式授予被特许人（加盟方）使用，被特许人按合同约定开展经营活动，并向特许人支付费用。汽油销售的特殊性，使得特许经营成为汽油生产企业与加油站开展合作的重要模式。由于加油站承载着区分汽油来源的功能，进入加油站的油品往往会为被认为具有注册商标的身份。因此，加油站一旦成为特许经营的加盟方，就只能采购和销售商标权人的油品。

本案中，某石油化工公司与严某甲、严某乙签订特许经营合同时约定，必须100%采购和销售延长石油的油品，不得私自外采油品。该约定是特许经营的核心规则，是维护品牌商誉、保障消费者知情权的核心义务与行业惯例。对涉案加油站而言，该条款是其义务，不得扩大使用范围。对某石油化工公司而言，维护自身品牌事关企业兴衰，亦是民法典诚实信用原则和商标法所要求，对此没有妥协的余地。合同虽有当市场供应紧张时保证基础销量80%及不可抗力协商条款，但不论从字面意思还是从特许经营的实质来理解该条款，绝无允许加盟站点擅自外采第三方油品之意，出现供应问题应协商解决，而非单方外采。严某甲、严某乙利用特许获得的商标使用权，实质上是将授权商标“嫁接”于第三方油品，完全超出了注册商标的许可使用范围，应认定为商标法意义上的“未经权利人许可”。

（三）对犯罪主观故意的认定

主观故意是认定行为人应否承担刑事责任的关键因素之一。由于主观故意存在于人的内心，无法直接感知，司法实践中往往需要通过客观行为、外在表现等间接证据进行推定。本案中，严某甲系涉案加油站的实际控制人，在承包涉案加油站之前经营油罐车运输生意，与宁夏、山东等地多家汽油生产企业有业务往来。在涉案加油站特许经营期间，严某甲与以上油企仍然有频繁的购油记录。严某甲通过微信群安排油罐车司机拉油卸油、核对数量，事发后，其要求司机删除全部聊天记录。严某乙系涉案加油站的实际经营管理人，为防止销售第三方油品的行为被发现，其安排加油站定期向延长石油采购一定数量的成品油，对特许人查账的要求以各种理由拒绝。其在案发后向公安机关供述，他通过严某甲购买第三方油品，并要求加油站将第三方成品油与延长石油进行混卖。吴某某、严某丙、严某丁、余某某系涉案加油站的具体负责人，多次将严某甲、严某乙购进的第三方成品油掺在加油站的油罐内，以延长石油的名义进行混合销售。从以上六人的行为方式、实施过程、证词供述等间接证据，能够推定他们对涉案加油站违规销售第三方油品是明知的，具有侵犯延长石油商标权的主观故意。

（四）对违法所得数额或非法经营数额的认定

《刑法修正案（十一）》将侵犯商标权犯罪由数额犯更改为情节犯或数额加情节犯，但相关司法解释仍将“违法所得数额”“非法经营数额”作为定罪量刑的重要标准。“真假混卖”在侵犯商标权犯罪中较为常见，办案人员需要将正品从中剔除。司法实践中，对现场扣押的物品鉴别真假比较容易，但对已出售的物品要作出认定较为困难，犯罪嫌疑人或其辩护人往往会以售出的全部系正品，或侦查机关认定的事实不清、证据不足为由进行辩解。如果办案人员补强不了现有证据，案件只能基于有利于被告人的原则，推定已出售的均为正品或对已销售商品之金额不予计入，仅对未出售的假货以犯罪未遂认定。在此情况下，货值金额要求在15万元以上才能定罪处罚[]。因此，对于“真假混卖”型商标犯罪案件，查清假冒商品的数额对于案件走向至关重要。本案中，真假油品混合对外销售，为了查清“假”油品的来源和数量，检察机关建议公安机关从宁夏、山东等地的汽油供应商处调取购油记录，利用技术手段恢复、提取被严某甲长期雇佣的4名运输司机的微信聊天记录，从而取得反映外采、运输、装卸油品整个犯罪链条的所有证据。通过司法会计鉴定，将上下游环节记录信息逐一比对，剔除不合理部分，查明加油站销售非延长石油的油品总量及违法所得数额。在犯罪事实面前，6名被告人均自愿认罪认罚，主动上缴全部违法所得。

（五）对严某甲、严某乙、吴某某等人罪名的认定

罪名是对犯罪行为的法律界定。正确区分罪名事关法律权威和司法公正，直接影响对犯罪嫌疑人或被告人的定罪量刑。在共同犯罪中，主从犯能否认定不同罪名呢？目前理论界有三种学说。肯定说认为，共同犯罪中各行为人的罪名认定无需完全一致，只要其行为符合特定犯罪的构成要件，即可根据各自的客观行为和主观故意分别定罪。[]否定说认为，共同犯罪的核心是“共同的犯罪故意”和“共同的犯罪行为”，若允许主从犯认定不同罪名，可能破坏共同犯罪理论的统一性。[]折中说认为，原则上共同犯罪中各行为罪名应一致，但在行为性质存在差异、主观故意内容不同时可以认定不同罪名。[]笔者同意第三种观点，罪名认定应需要遵循“主客观相一致”原则，如果行为人因分工不同导致行为性质出现差异，则可以认定不同罪名。假冒注册商标罪的行为人从源头上侵犯了商标专用权，对商标所有者的声誉和利益损害较为直接和严重，而销售假冒注册商标的商品罪的行为人没有直接参与假冒注册商标的生产制造过程，其危害程度在某些情况下比假冒注册商标罪较轻。虽然假冒注册商标罪与销售假冒注册的商品罪对应的法定刑相同，但在司法实践中会因犯罪行为的性质、危害后果等因素导致实际量刑存在差异。

本案中，严某甲、严某乙、吴某某等六人具有共同的犯罪故意，属于共同犯罪。严某甲、严某乙是涉案加油站的实际控制人或经营管理者，混淆油品来源，安排他人销售，在共同犯罪中起决定作用，系主犯，应认定为假冒注册商标罪。吴某某、严某丙、严某丁、余某某虽系涉案加油站的具体负责人，但实际上对各站的经营情况无决定权，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据主客观相一致的原则，应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。

2025年1月，人民法院以假冒注册商标罪判处严某甲、严某乙有期徒刑3年，以销售假冒注册商标的商品罪分别判处吴某某、严某丙有期徒刑2年、1年6个月，并处罚金20万元至5万元不等。检察机关对严某丁、余某某相对不起诉，反向移送市场监管部门予以行政处罚。

（作者分别为陕西省人民检察院第十一检察部三级高级检察官李江峰；陕西省汉中市汉台区人民检察院第二检察部主任，一级检察官张倩）

来源：《中国检察官》