淇县资深刑事辩护律师要永辉：盗骗交织案件中的行为应如何定性？

基本案情：

被告人郑某在甲商店内，向被害人（店主）樊某提出要购买乙牌香烟10条、丙牌香烟10条、丁牌二锅头白酒1箱、戊牌香烟2条、巳香烟2条等用于送礼。被害人备完货后，被告人郑某将一张银行卡（余额100余元）交给被害人，告知其错误密码并称要到店外看看车来了没有，趁被害人樊某刷卡之机，将备好的戊牌香烟2条、巳牌香烟2条（价值人民币1950元）窃走。后被告人郑某多次在不同商店以上述方法窃走香烟共计30余条，总价值3万余元。被告人郑某被民警抓获归案，现羁押于淇县看守所。那么，本案中被告人郑某采取盗骗交织的行为非法占有他人财物的，是构成盗窃罪还是诈骗罪呢？

淇县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，本案系在即时买卖过程中发生，不存在赊账交易情形，根据一般的社会观念，出卖一方只有在收取货款后才会处分货物。虽然被告人郑某虚构了商品买卖的事实，虚构了出去看看车来了没有、马上返回结账的事实，并将银行卡、手机等物交予被害人以强化其虚构事实的可信度，被害人亦信以为真，但这并不会使被害人产生处分财物的意识。虽然被告人郑某在被害人的默许下将香烟带离商店，但在被害人的观念中，被告人只是携带部分货物短时离开，马上会回来付清全部货款，在货款尚未付清之前，被害人不会放弃对香烟的占有，故被告人郑某取得财物的直接行为并非其实施的欺骗行为，而是其利用被害人在错误认识下防备松懈之际实施的取财行为及后续的逃离行为。因此，被告人郑某的行为应认定为盗窃罪。淇县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

我国《刑法》第二百六十四条、第二百六十六条对盗窃罪和诈骗罪的罪状规定比较简单，直接以“盗窃”和“诈骗”叙明两罪的罪状，但没有明示犯罪客观行为的结构。盗骗行为相交织的侵财犯罪中，既有行为人在实施骗术过程中加入秘密窃取行为，也有行为人在窃取行为中通过欺诈掩盖盗窃行为，或者交错实施窃取、骗取行为。被告人行为手段的复杂多变性导致办案过程中对该类犯罪是认定盗窃罪还是诈骗罪产生定性分歧。具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。这类案件中，被害人多是“自愿”将财物交给被告人，并在“交付”后一定时间内，被告人取得财物。有观点认为被害人在此情境下，只是放松了对财物的占有控制状态，属于占有弛缓的情形，财物的占有权在法律上并未转移到被告人，即被害人并未对财物作出处分。但另有观点则认为，财物一旦“交付”即处分行为的完成，被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物的，应当成立诈骗罪。

理论及司法实践对该类财产性犯罪的定性仍没有统一的适用标准，导致同案不同判的现象，司法机关对盗骗类案件的理解也大相径庭。例如，有的案件中，公安机关报捕的罪名为诈骗罪，而检察院审查逮捕认定罪名为盗窃罪。而在本案中，郑某非法占有目的得逞的原因是其实施了窃取的行为。郑某虽然使用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，但并未能使被害人“自愿”实施处分财产的行为，只是使被害人放松了对自身财物的保护意识，为其下一步实施窃取行为创造条件。对于被害人而言，郑某付款，被害人将财物全部转移给郑某，这才是完整的处分财产的行为，被害人默认郑某拿走烟时，根据社会的一般观念，财物仍然由被害人占有。

具体而言，郑某拿走烟是基于对社会交往普遍心理的一种认识，即其认识到被害人碍于各种社会规则不会出言阻止其行为的心理，以欺骗性的行为取得被害人的信赖，但上述行为不足以致使被害人陷入错误认识进而处置财物。因此，被害人对郑某拿烟的行为认识是：短时间内郑某就会回来，这个阶段属于全部货物交付前的准备阶段，被害人“默认”郑某拿走烟的行为不应视为向郑某转移占有了财物，即被害人并未实施处分行为。郑某拿烟离开店后，即将被害人事实上占有的财物转移到自己的控制之下，并迅速脱离被害人的控制范围，这是典型的窃取行为。在盗骗行为交织类案件中，应以获取财物的主行为，同时借助被害人主观上是否有处分意识，客观上是否具有财产处分的直接性等方面定性，仔细甄别盗窃与诈骗行为的区别。因此，本案中被告人郑某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件，其行为应当构成盗窃罪。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉淇县看守所会见流程，熟知淇县公检法办案程序，可以为羁押在淇县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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