《民法典》解读392：物的担保与人的担保的关系（2）

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第四分编担保物权，第十六章一般规定，第三百九十二条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。

本条是关于混合担保中担保物权实现规则的规定。

（续1）

四、其他问题

（一）关于约定

依照本条，被担保债权既有物的担保又有人的担保的，以债权人按照约定实现担保权为原则。但约定的情形具有复杂性，故解释本条规定的“按照约定”行使权利也就具有了复杂性。

债权人按照约定行使权利，其约定可以是债权人与物上担保人的约定，如债权人和物上担保人在抵押合同中约定抵押权为补充担保；也可以是债权人与保证人的约定，如债权人和保证人在保证合同中约定保证人承担补充责任；还可以是债权人与各共同担保人(债务人、物上担保人和保证人)的共同约定，如债权人为同一债权的担保和债务人、物上担保人、保证人共同订立担保合同，并在此共同担保合同中对债权人行使担保权的先后进行约定。

因为约定的情形比较复杂，且均属于事实问题，解释和适用按照约定行使权利的原则，具有相当的难度。如果物的担保和人的担保是分别设立的，债权人与各担保人在担保合同中约定有相同的债权人实现权利的内容，如上述情形中的“补充担保”或“补充责任”，债权人又当如何行使权利呢？这种情形毕竟不同于没有约定，恐怕会出现不止一种解释结论。

特别是，除非债权人与各担保人共同订立担保合同，债权人与债务人、物上担保人或者保证人之间的约定，均有合同的相对性；意思表示互不联络的约定，可能会出现相当复杂的排列组合，如何解释当事人的约定，估计会有更加意想不到的难度。有鉴于此，债权人为保证其债权能够实现，与两个以上的担保人订立担保合同时，如非必要（如保证人要求），担保合同对物的担保和人的担保的关系以不作约定为宜，这样最有利于债权人实现债权。再者，债权人因债务人提供物的担保而有不受自物担保物权先行使规则约束的意图，则应当在担保合同中约定不适用自物担保物权先行使规则。

（二）物上担保人和保证人相互间的追偿

物上担保人或保证人承担“担保责任”后，除前述可向债务人追偿外，可否向其他担保人追偿？

这是我国学术界继《物权法》第一百七十六条之后，一直在讨论的一个问题。例如，有学者认为，《物权法》第一百七十六条没有规定物上担保人或保证人承担担保责任后，可否向其他担保人进行追偿，要求其清偿应当分担的份额；若允许物上担保人或保证人追偿，该条也没有提供用于确定混合共同担保中的各担保人应分担的担保份额的标准；尤其是，该条更没有规定承担了担保责任的保证人，除享有针对债务人或其他担保人的追偿权外，是否还可以代位取得债权人针对物上担保人的担保物权。

理论上，《物权法》第一百七十六条未规定物上担保人或保证人向其他担保人追偿的权利，基本形成两种意见：一种意见认为，《物权法》未规定承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿，故其只能向债务人追偿，而不能向其他担保人追偿。另一种意见认为，基于公平原则，物上担保人与保证人的担保责任是平等的，各担保人之间应有追偿权，也就是说承担了担保责任的担保人，有权向其他担保人追偿其应当承担的份额，如果承担担保责任的担保人只能向债务人追偿，而债务人又无力清偿，就会导致承担担保责任的担保人承担全部担保责任，是不公平的。

本条在继承《物权法》第一百七十六条时，除把“要求”改为“请求”外，其余内容上未有任何修改，对物上担保人或保证人可否向其他担保人追偿的事项自无规定。那么，依照本条，物上担保人或保证人究竟有无向其他担保人追偿的权利？

关于上述疑问，还得从《物权法》第一百七十六条“不规定”说起。《物权法》第一百七十六条“不规定”物上担保人和保证人向其他担保人追偿的权利，究竟是采取禁止追偿的立场，还是回避这个问题以致留下了法律漏洞？

就物的担保和人的担保的制度逻辑而言，《担保法》以保证人的补充责任来定位物的担保与人的担保的关系，只有在物的担保不足以清偿被担保债权的情形下，保证人才对未能获得清偿的债权部分承担保证责任，物上担保人与保证人之间不会发生求偿的问题，已如前述。《物权法》起草时，《担保法》规定的制度逻辑影响犹在，再加上人们担心，若处理不好物的担保与人的担保的关系，不仅会影响债权人行使权利的成本，而且会增加担保人相互间求偿的程序繁琐和费用。

事实上，立法者因以下四个理由决定《物权法》第一百七十六条对物上担保人或保证人向其他担保人追偿的事宜不作规定：

其一，除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保，这表明没有履行担保义务的担保人，除为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，违背担保人的初衷，不合法理。

其二，程序上讲，费时、费力、不经济。有多个担保人的，债务人是最终的责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人债务人追偿，程序上讲是不经济的。

其三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿，恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有约定，每个担保人在设定担保时都明白自己面临的风险，在承担担保责任后只能向债务人追偿，如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失，这种风险是担保人在设定担保时最正常的可以预见的风险，应当由自己承担。

其四，向其他担保人追偿可操作性差，首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额，在保证与担保物权并存的情况下，确定份额是很困难的，是一个复杂的计算题。“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”，故没有规定物上担保人或保证人向其他担保人追偿的权利。

基于上述认识，《物权法》第一百七十六条对物上担保人或保证人向其他担保人追偿的权利不作规定，不是回避问题而留下的法律漏洞，而是有意为之，目的明确：物上担保人或保证人在承担“担保责任”后，没有向其他担保人追偿的权利。

正因为如此，司法实务中，经过审判经验的不断积累，逐步形成了以下的共识：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，根据《物权法》第一百七十八条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

依照上述观点，《物权法》第一百七十六条没有为物上担保人或保证人向其他担保人追偿提供请求权基础，物上担保人或保证人在承担担保责任后，不得向其他担保人追偿。可见，司法实务的立场与《物权法》第一百七十六条的“不规定”具有高度一致性。

但应当注意到，司法实务的立场与《物权法》第一百七十六条的“不规定”还是存在差异的：当事人在担保合同中对物上担保人或保证人可以相互追偿另有约定的，依照其约定。

物的担保和人的担保之间原本就不存在联系，至少不存在当事人的意思联络，除非债权人与各担保人共同订立担保合同。物的担保属于物权规范调整的事项，人的担保属于债权规范调整的事项。再者，因为物上担保人的财产被债权人执行而用以清偿债权，产生的物上担保人对债务人的追偿关系，同样为债权规范所调整的事项，性质上不应由物权规范加以规定。物上担保人对债务人的追偿权，其请求权基础来自债权人的债权之法定移转，如果该债权有其他物上担保人提供了物的担保或者保证人提供了人的担保，基于担保物权的从属性或者保证担保的从属性，物上担保人在取得该债权的同时取得该债权上的担保权益。

物上担保人基于其所取得之债权上的担保权益，自可以对其他担保人（物上担保人或保证人）行使权利。在保证人承担了保证责任的情形下，亦有相同的债权移转的效力，保证人对其他担保人（物上担保人或其他保证人）亦可以主张其债权上的担保利益。

正是因为物上担保人或保证人向其他担保人追偿的权利，其请求权基础并不源自物权规范，而是源自债权规范，本条对这个问题未作规定，事实上是一个符合制度逻辑的选择，更不能由此得出结论：本条未规定物上担保人和保证人相互间的追偿权，物上担保人或保证人就没有向其他担保人追偿的权利。物上担保人或保证人向其他担保人追偿的权利，其请求权基础源自债权规范而非物权规范；本条对此无规定，不影响物上担保人或保证人向其他担保人追偿的权利。在这个意义上，《九民纪要》第五十六条所持“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持”的立场，值得再行斟酌。

（三）物的担保和人的担保的制度逻辑梳理

由于未能有效认识和适用主债权的法定移转、担保物权的从属性和保证合同的从属性的法理和制度，《担保法》第二十八条将人的担保作为物的担保的补充担保，人为设置了物的担保的先实行规则，似乎解决了物的担保和人的担保之间可能发生的各种权利分配问题。《担保法》凸显物的担保所具有的“在先”担保价值，在物的担保和保证之间构造了原本没有的制度关联，确立了保证的担保效用后于物的担保之特有制度。

这种规定造成物的担保和保证的差异化，没有相应的理论基础，且干预当事人行使权利的意思自治，而且有违生活逻辑，欠缺合理性与正当性。正因为如此，我国司法实务基于解释论对《担保法》第二十八条的规定予以缓和，认为“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。

但是司法实务的做法未被《物权法》第一百七十六条采纳，对于自物担保物权的实现，仍旧实行债权人先行使权利的规则，否认物上担保人或保证人对其他担保人的追偿权。这里存在的问题是，未顾及物上担保人与保证人相互间因法律制度逻辑而产生的求偿关系。《物权法》第一百七十六条的规定既割裂了担保物权的制度体系，即赋予债务人和物上担保人以其财产所提供的担保不同的法律意义，又在物的担保和保证之间建立了债权人行使权利的先后秩序制度，不当干预了债权人选择行使权利的意思自治。

同一债权既有物的担保又有保证的，各担保人利益的保护是通过担保人对债务人的追偿权的方式来实现的，而不是通过构造债权人先行使担保物权的制度来实现。先行使担保物权看似简单，但因其否定债权人的选择权，使得债权人主张担保利益的意思自治落空，增加了债权人行使权利的程序成本和风险，并非立法的合理选择。在理论和制度逻辑上，同一债权既有物的担保又有保证的，债权人如何行使其担保权益，除非当事人之间另有约定，法律没有理由干预。

尤其是，不论是物上担保人还是保证人，在其用自己的财产清偿被担保的债权后，债权人对债务人享有的债权并未消灭，而是法定移转给物上担保人或保证人，物上担保人或保证人得以其取得之债权向债务人求偿，亦得基于债权的从权利（担保利益）向其他担保人行使权利（追偿）。

在此制度逻辑下，各担保人不会因为担保物权由债务人设定还是由第三人设定而受不利益的影响，没有理由要求债权人先行使自物担保物权。当债权人要求保证人承担保证责任，保证人享有对债务人的追偿权，基于担保物权的从属性，保证人相应取得从属于被担保债权的担保物权，不论该担保物权为债务人抑或物上担保人设定。这是公平保护各担保人利益最为简单的方法。

担保物权为担保债权受偿而设立，被担保债权已届清偿期未受清偿，担保物权人可以实现担保物权而就担保财产的变价金优先受偿。但是，在实现权利发生利益冲突的情形下，例如担保物权人与债务人的保证人、连带债务人、普通债权人等发生利益冲突，担保物权人是否应当先行使担保物权？

为了限制担保物权人行使权利的恣意，防止权利滥用，有立法例规定了担保物权实现的在先规则，即担保物权所担保的债权届期未受清偿的，担保物权人应当在先实现担保物权，以担保财产的变价金清偿债权，不得对债务人的其他财产提出清偿其债权的要求。

例如，以抵押权的实现为例，日本和韩国民法均规定有抵押权实现的在先规则。抵押权人仅得就抵押财产的变价金未受偿的债权部分，向债务人的其他财产取偿；若债务人的其他财产之变价金的分配，先于抵押财产变价金之分配时，抵押权人得以其债权全部参加分配，但其他债权人得请求将分配于抵押权人的金额提存，至抵押财产变价后，抵押权人的债权未受偿的部分，再与其他债权人的债权平均分配该提存额。

民事权利的行使应当符合公平原则和诚实信用原则，当事人不得滥用其权利。担保物权人已有担保财产确保债权的优先受偿，居于债权获得满足的优势地位，一旦债务人失去清偿能力，若不禁止担保物权人对债务人的其他财产采取强制措施以实现其债权或者以司法清理程序获得比例清偿，其他普通债权人的利益自然会受到影响，而担保物权人在其债权未获得满足前仍可实现担保物权。在债务人失去清偿能力时，担保物权人基于其优势地位先行执行债务人的其他财产，或者要求保证人承担保证责任，具有权利滥用的嫌疑，而且直接损害债务人的其他普通债权人的利益。

在此情形下，担保物权人应当在先实现担保物权，并可以就担保财产的变价金未受清偿的债权部分，就债务人的其他财产与其他债权人平均受偿。但是，在债务人未失去清偿能力时，担保物权人则有选择实现担保物权的自由，或者先行对债务人的其他财产行使权利，请求债务人以其责任财产清偿债务，或者先行实现担保物权以变价担保财产优先清偿债权。在此情形下，债务人或者债务人的其他债权人不得以担保物权实现的在先规则进行抗辩。

（四）混合担保的几种不同观点

第一种观点为物的担保责任绝对优先说，也称保证人绝对优待主义。

该观点认为，债权人应当首先向提供物保的担保人主张实现债权，只有就物的担保不能完全受偿时，才能转而请求保证人承担保证责任。该观点的理由在于，物的担保可以直接支配特定担保财产，相比于请求保证人承担保证责任，物的担保对于债权的实现更为直接有效。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这一规定即该观点的体现。

第二种观点为物的担保责任相对优先说，也称保证人相对优待主义。

该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，而保证人在承担保证责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任亦相应消灭。但如果债权人就物的担保实现了债权，物上担保人则不能向保证人追偿。该观点的理由在于，物上担保人承担的是以特定物的价值为限的有限责任，而保证人则是以其全部财产对债务负担无限责任。该观点在《德国民法典》《法国民法典》以及我国台湾地区“民法”中均有体现。

第三种观点为物的担保责任和人的担保责任平等说，也称平等主义。

该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，自2000年12月13日起施行。）“法释〔2000〕44号”，其中第三十八条第第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一规定即该观点的体现。

对此，本条对物的担保与人的担保的关系进行了规定，基本采取的是“物的担保责任与人的担保责任平等说”的立场。

五、审判实践中应注意的问题

在审判实践中，本条的适用应当注意混合担保中担保人之间是否享有追偿权的问题。

本条的最后虽然规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但是关于混合担保中担保人之间是否可以互相追偿的问题则没有明确规定。有人认为这是法律漏洞，也有人认为法律没有规定实际上是对担保人之间互相追偿的否定。此问题在审判实践中经常出现争议，因此有必要加深对此问题的认识。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》一书对担保人之间是否享有追偿权的问题持否定看法，其理由有四：

第一，除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，如果各担保人之间可以相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。

第二，程序上费时费力、不经济，因为担保人之间互相追偿后仍需向债务人追偿。

第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现，因为除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险。即在承担担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有能力偿还，自己则会受到损失。

第四，向其他担保人追偿可操作性很差，因为确定追偿的份额是很难的，特别是在保证与担保物权并存的情况下。

与此相对，对该问题持肯定看法的则认为担保人之间享有追偿权，其理由在于：首先，允许担保人之间互相追偿符合公平的要求，如果混合担保中存在个别担保人承担全部担保责任，而其他担保人不承担任何担保责任，这对于承担了全部担保责任的担保人而言是不公平的；其次，允许担保人之间互相追偿可以防范道德风险，根据本条的规定，在没有约定的情况下，债权人可以选择就保证还是第三人提供的物保实现债权，如果担保人之间不能互相追偿，则可能出现个别担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象。在新近的关于此问题的研究中，学者们依然存在截然相反的观点。

关于此问题，《民商审判会议纪要》第五十六条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，根据《物权法》第一百七十八条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

由此我们可以看出，之所以该问题在理论和实务中存在较大争议，源于司法解释第三十八条与《物权法》第一百七十六条规定的不同。《民法典》施行后，关于担保人之间是否可以互相追偿的问题则应当以本条的规定为准，本条除把《物权法》第一百七十六条规定中的“要求”改为“请求”外，与《物权法》的规定一致。因此，从立法沿革以及上述立法机关在该问题上的观点来看，当前混合担保中担保人之间是不可以互相追偿的。另外值得注意的是，如果多个担保人在缔约时就知道要为同一个债务提供担保，并明确约定担保人之间可以相互求偿，鉴于此种约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，当事人据此可以相互求偿。