邓学平｜跨境开设赌场案检方指控赌资350 亿，法院判决赌资118亿

按：一起跨境开设赌场案，曾被央视《今日说法》专题报道。本人在临近开庭前临时受托为第一被告人辩护。第一被告人当时已经签署了认罪认罚具结书，本人则为被告人进行独立辩护。本人对于开设赌场的定性不持异议，主要针对检方指控的赌资、非法获利金额进行辩护并获得了巨大成功。检方指控赌资350亿余元、非法获利11亿余元，本人主张赌资为 31 亿余元、非法获利为4.9 亿元，法院判决赌资118.95亿余元、非法获利4.99亿余元。现将一审辩护词部分内容大幅简化后予以发布。

辩护人经过阅卷，包括当庭查阅被告人被抓获时侦查机关收集的网站页面截图和录制的视频，没有发现在赌博网站的操作界面中，有明确的赌资选项。按照公诉人的理解，司法鉴定意见中表述为下注扣款金额和网页截图及视频内容显示为下注金额的金额均可以直接被认定为赌资。换言之，公诉机关将下注金额等同于赌资，这是公诉机关指控 350 亿赌资的基本逻辑。辩护人认为公诉机关的这种理解是错误的。赌资金额不能按照下注金额来计算。理由如下：

一、赌博网站下注使用的是虚拟货币而非人民币，该虚拟货币是赌博网站自己创设的，并非法律认可的财产

法庭发问阶段，辩护人曾向被告人提问：

问：赌客下注的时候，是用的人民币资金，还是平台上的虚拟货币？

答：用虚拟货币进行下注。

辩护人发现，虽然赌博网站将下注“金额 ”的单位表述为元，但是通过三天的法庭审理，已经清楚地查明，赌客下注所使用的是虚拟货币，而非人民币。该虚拟货币只能在该赌博网站上进行流转，不具备法定货币所应当具备的“价值尺度 ”、“流通手段 ”、“价值储藏 ”和“支付手段 ”等四大特征。赌博网站上的虚拟货币不被法律所认可或保护。赌资作为一个刑法概念，它必然指向的是法律认可的财物。因此赌博网站上的虚拟货币不能直接等同于赌资。

二、赌客用于投注的虚拟货币，远远高于赌客实际充值的人民币

法庭发问阶段，辩护人就赌客在赌博网站上充值及下注的情况向被告人发问：

问：客户账户上的虚拟货币只是来源于充值吗？

答：不是的，赌客充值后，平台会赠送虚拟货币，还有黑客入侵。黑客会在平台上注册账户，大量充值。这种事情发生过很多次，基本上每年都有。技术人员都清楚。

问：也就是说，顾客账户上的虚拟货币高于充值金？

答：是的。

经过法庭审理已经明确，赌博网站上赌客用于下注的虚拟货币的数据，除了赌客自身的充值，还有赌博网站的赠送、黑客入侵充值、后台人员错误充值、客户下注后撤单等因素。这些因素都会导致实际充值金额远低于实际下注金额。

三、赌博平台数据中，大量存在赌客重复投注的情形

法庭发问阶段，辩护人就重复下注问题向被告人发问：

问：下注金额为什么是充值金额的数倍甚至几十倍？

答： 因为赌客的钱进来之后，可以进行反复、多次投注。

问：有没有顾客充值后只投注一次就不再投注的情？

答：很少很少，绝大部分顾客都是长期下注，持续时间可能是一年，两年或者三年。

问：客户投注之后，是否会立刻提现？

答：没有，客户会把虚拟货币留在账户上反复投注。”

辩护人发现在案的司法鉴定意见中，三个主站（fa、cai、zf）的后台数据均明确显示，下注金额远远超过充值金额，其中 cai站的下注金额是充值金额的三十倍以上。为了方便合议庭更直观地看到下注金额与充值金额的巨大悬殊，辩护人针对司法鉴定意见的相关数据制作了图表（略）。通过上述图表可以看到，几乎赌客充值的每一笔钱都会在赌博网站上重复投注。重复投注的金额不应被认定为赌资，这是一个基本的生活常识。举一个简单的例子：四个人参与赌博，每人携带一百元赌资，重复投注一百次后被公安机关抓获，最终认定的赌资只能是四百元而不可能是四万元。

四、辩护人统计计算的赌资仅为 28.2 亿余元

法庭审理过程中，辩护人希望公诉人向法庭阐明公诉机关在计算赌资和非法获利时的取值方式，公诉人闪烁其词，没有正面回答，只是一味强调后台数据的客观性。辩护人从未对后台数据的客观性提出质疑。辩护人的观点是，仅有后台数据的客观性，只是解决了问题的一部分，更重要的部分是对后台数据的计算方法。

在辩护人对计算方法的一再追问下，公诉人称在抓获本案被告人X时，从X的工作电脑上固定了网站运营的页面，该页面上有赌资金额的模块，可以直接读取数值。然而，经过辩护人当庭核查之后，在相关网页和视频中，没有一个字段选项标注为赌资，也没有一个字段选项标注为非法获利金额。换言之，赌资和非法获利金额都是人为计算的结果，因此计算方法才是本案最为重要的争议焦点。

令辩护人记忆犹新的一个场景是，庭审时辩护人要求公诉机关当庭出示X展示的网页截图和相关视频，公诉人迟迟不愿出示，竟称辩护人没有全面阅卷，没有认真履行辩护职责。公诉人当庭对辩护人进行人身攻击是毫无依据的，因为辩护人介入该案时间较晚，未能参加庭前会议，而且X被抓获的视频全案各辩护人均未见过。最关键的问题是，不论辩护人庭前是否见到这份证据，根据法律规定，向法庭出示该证据并接受质证是公诉机关的义务，是义务就应当履行。对公诉人当庭不愿出示证据，且对辩护人进行人身攻击的做法，辩护人深表遗憾。辩护人现就本案赌资和非法获利金额的认定和计算方法发表如下意见：

（一）2020 年 8 月 10 日的供述真实性存疑，不可采信

侦查阶段，公安机关在 2020 年8 月 10 日制作了两份十分蹊跷的笔录，分别对第一被告人和第二被告人进行讯问（见公安补充卷宗第三册P5-10）。在该两份笔录中，公安机关讯问了两名被告人 八 个一模一样的问题，两名被告人的回答也一模一样。这些问题分别是四个站点的平均投注金额和平均毛盈利数额，两名被告人都做出了肯定性确认。

辩护人对该两份供述的真实性存疑，理由如下：

1.该八个问题发问不明确，无法作答。什么是“平均投注数额 ”和“平均毛盈利数额 ”？根据数学常识，求平均值，必然有分母。要计算平均投注数额或平均盈利数额，必然要厘清是周平均值，月平均值还是年平均值。上述发问中，没有任何关于平均值的分母的表述，是完全不成立的伪命题。然而两名被告人不仅回答了，而且做出了一模一样的回答，违背了数学常识和认知规律，真实性存疑。

2.该八个问题没有说明具体的测算方法。既然是“根据测算 ”，那么测算的方法是什么？在两份笔录里我们没有看到任何关于测算方法的说明。没有方法，只有结论，这样的确认近乎儿戏。

3.笔录形成时间进一步加剧了对笔录真实性的怀疑。两份笔录的完成时间均在半小时左右，扣除看守所内的提解、还押时间，实际讯问时间只会更短。辩护人当庭发问，被告人均声称该份笔录讯问时间只有十几分钟。那么在短短十几分钟的时间内，公安机关向被告人抛出了八个问题，问题所涉金额均为数亿、数十亿的天文数字。看守所讯问室不是《最强大脑》录制现场，两名被告人也并非天赋异禀，在讯问人没有提供任何数据资料和测算方法的情况下，不假思索的对上述八个问题做出确认和回答。

（二）关于本案赌资金额的认定方法

辩护人认为，认定本案的赌资应当以在案证据能够证明的充值总金额为计算依据。本案三份司法鉴定报告分别载明了 fa、cai、zf 的充值总金额，Z也协助侦查机关提取、固定了总站及分站共 24 个站点的相关数据，并按照每个站点分类列成表格签字确认。以上 24 个站点充值总金额共计人民币 2821530053.1 元，对这部分金额辩护人可以予以认可。但是对于缺乏后台数据，仅仅根据一个时间段的数据计算每个月的平均值，进而类推到该站点成立以后的总金额，辩护人完全不能认可。

退一万步，辩护人可以认可公安机关曾经认定的金额。公安机关2020 年8 月 5 日对被告人的讯问笔录是这么记录的：

问：经过我们对你们赌博公司部分后台数据及部分财务数据统计分析，你们赌博公司充值赌资有人民币31亿余元。营利有 4.9 亿余元，你对这个数据有何想法？

答：我知道了，这个数据应该是准的，我认可的。

考虑到本案的实际情况，辩护人可以做出一定的妥协，可以对侦查机关认定的 31 亿余元赌资及 4.9 亿元非法获利金额表示认可。但对 2020 年 8月 10 日笔录中公安机关强加在被告人头上的赌资及非法获利金额，以及起诉书所认定的 350 亿余元赌资、11亿余元非法获利坚决不予认可。