邓学平｜仅有口供没有实物，不能认定收购珍贵濒危野生动物制品罪

按：刑法上有些罪名对犯罪对象有明确限定。比如枪支、珍贵濒危野生动物制品等。如果实物没有到案，单凭口供无法锁定犯罪对象要件，依法不能认定犯罪。本人辩护的一起危害珍贵濒危野生动物制品案和一起非法买卖枪支案，均因实物未到案而做了无罪辩护。前案未能辩护成功，但后案辩护成功，凸显了司法实务标准的不统一。尽管如此，辩护律师应当抓住一切机会，穷尽努力的为当事人争取最好结果。

一审判决犯了重口供、轻客观证据的问题。辩护人把这个打引号的“熊掌”，从第一次出现到最终的去向，制作了一个流程图。把这个所谓的“熊掌”经过哪些人的手全部捋了一遍，理得清清楚楚。最后得出的结论是：无来源、无去向、无实物、无鉴定，是个四无案件。那么一审为什么会判有罪？因为一审判决把第一层次口供中的“熊掌”直接生搬硬套到第三层次法律意义上的熊掌。

本案没有“熊掌”实物存在的证据，如何证明大家吃的就是熊掌？又如何证明涉案“熊掌“就是来自黑熊或者棕熊？依据证据裁判规则，上诉人不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

一、涉案“熊掌”来源不明，证据源头断裂

本案中的“熊掌”是由Y直接购买而来。但Y因为车祸去世，W作为Y的哥哥，知道的也只是（证据卷28P29）：“具体他和谁联系的我也不知道，他在东宁很长时间了，并且自己跑边贸，而且还去过俄罗斯，他有能购买到熊掌的办法。”侦查机关找了大量证人证明Y有买到熊掌的办法，试图靠口供数量去弥补证据漏洞，但是有买到熊掌的办法并不能证明Y买到的就是熊掌。

在案唯一一份可以证明涉案“熊掌”来源的证据就是W的证词，公安询问“Y从什么地方弄来的熊掌？”其证称（证据卷28P24）：“他告诉我说是从俄罗斯弄来的熊掌。”这份证据属于传来证据，必须要有原始证据相互印证，才可以作为认定事实的依据。然而Y已经去世，原始证据不存在，传来证据没有任何依托，没有任何证明效力。一万份传来证据，在没有原始证据的情况下，也依然是无效的。因为缺少Y的证词，只有W的孤立证词，证据链条无法闭合。涉案的“熊掌”是从哪里弄来的无法证明，涉案的“熊掌”是否为真实的熊掌无法证明，涉案的“熊掌”是什么熊的掌无法证明，涉案的“熊掌”是野生繁育的还是人工繁育的无法证明……。面对种种无法证明的事实，一审判决却直接根据公安机关的《情况说明》进行认定，证据上完全无法成立。

二、涉案“熊掌”去向不清，在案证据无法证明被食用的就是涉案的“熊掌”

在案证据也同样无法证实这批“熊掌”的具体去向。首先，侦查机关并未查获任何实物；其次，厨师L称自己没有做过熊掌；再次，在案的服务员A、B都称没有上过以熊掌为食材的菜。即使按照检方指控和一审判决所认定的那样，这批“熊掌”被作为食材被有关人员食用，当晚参与聚餐的证人证言也无法做到完全相互印证，更达不到确实充分的定罪程度。

当晚聚餐的人员有七人，公安机关对其中的五人制作了笔录。在该五人中，有一人表示吃的“猪蹄味”的是“熊掌”，另一人称吃了“熊掌”因为跟其电视上看到的“熊掌”一样。另外三人要么表示没吃过“熊掌”，要么表示记不清了，要么表示听别人说可能是“熊掌”。抛开否定性证词、传闻证词和模凌两可的无效证词，肯定性证词的背后依然是主观猜测。辩护人多次申请上述证人出庭作证，法院虽然进行了通知但却无一人到庭。这导致仅仅根据两人的侦查笔录难以确认“熊掌”去向。

三、本案并未查获任何实物，且缺乏专业的鉴定意见，无法确定涉案“熊掌”是否为法律意义上的真熊掌

认定上诉人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的前提就在于要确定涉案的“熊掌”是否属于法律禁止收购的“熊掌”。是否为“熊掌”这一专门性的问题需要通过司法鉴定来解决。司法鉴定是解读物证这类“哑巴证据”的重要方法，由此取得的鉴定意见更是三大诉讼法规定的法定证据种类。一般来说，专业的鉴定机构会采用形态学观察、显微镜镜检、DNA鉴定等方法对野生动物及其毛发、血液等生物学检材进行测量、检验和分析，取得该动物检材的种属特征，并与已知的物种特征数据库进行比对，最终确定其种属。如果受客观条件限制，不能通过司法鉴定的方式得到答案，以往的案件中有些会退而求其次向有专门知识的人寻求帮助。相关专家、学者出具的检验报告、分析意见或当庭作出的证言也有可能会被法院作为最终认定的依据或参考。

本案中，上诉人和相关证人笔录中提到的所谓的“熊掌”，不过是一个普通人粗略的观察与模糊印象。证据的质量问题不能靠数量来解决。一个谣言在澄清之前，可能有几百万的人相信，但谣言还是谣言。有效的证据，一份就足够。无效的证据，一万份也无效。实物拿不出来，鉴定拿不出来，靠人海战术叠加似是而非的口供解决不了问题。

四、根据法律规定和相关司法判例本案应当改判无罪

辩护人通过中国裁判文书网搜索到湖北省保康县人民法院作出的（2019）鄂0626刑初126号刑事判决书（证据2-6），检察院起诉指控了8只熊掌，法院最后只认定4只有实物的，没有实物的4只被法院拿掉。这个判例对于本案具有重要参考价值。

辩护人办理的涉枪支案件，因没有枪支实物，法院最终认定无罪。辩护人数年前办理过一起非法买卖枪支案。因为枪支实物没找到，公诉机关根据购买枪支的快递单、打款记录和双方QQ聊天记录进行指控，辩护人坚持没有枪支实物不能认定存在法律意义上的枪支。理由很简单，聊天记录中的枪支和枪支的照片都不能等同于法律上的枪支，因为枪支的本质属性不是它的名称和形状而是它的击发性能和杀伤能力。没有实物、没有鉴定，不能因为它长的像枪就是枪。检方起诉指控的是非法买卖枪支、弹药罪，法院最终判决的是非法持有弹药罪，因为铅弹找到了实物并进行了鉴定。

综上所述，辩护人认为，本案最关键的物证“熊掌”来无影去无踪。司法机关仅仅依据证人的证词和公安机关的《情况说明》便对上诉人定罪，明显违背疑罪从无、证据裁判的法治原则。《刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”根据现有的证据、事实和法律，本案属于“事实不清、证据不足”，依法应当改判无罪。