赌博类犯罪｜从6起不起诉案例看开设赌场罪，如何进行有效辩护？

作者｜吴斌律师 刑辩大状师团队创始人

知恒全国刑事专业委员会 副主任

知恒（广州）律师事务所 高级合伙人

王祖瑶 刑辩大状师团队核心成员

前言

吴斌律师通过研究、办理各种网络赌博案件发现，现如今侦查机关俨然加大了对网络赌博犯罪的打击力度，开设赌场罪案件数量也随之激增，开设赌场罪的司法认定也日趋复杂。从线下实体赌场到线上赌博平台，参与方式的多样化使得罪与非罪的边界模糊。

对于刑事辩护律师而言，审查起诉阶段是重要的关口。这一阶段不仅承上启下，更具备纠错功能。通过及时介入，全面梳理在案证据，精准把握案件争议焦点，完全有可能在案件进入法院审判前，争取到不起诉的理想结果。本文中，笔者通过梳理大量不起诉案例，结合此类案件的办理经验，总结出开设赌场罪在审查起诉阶段的有效辩护思路。

一、检察院阶段的有效辩护思路

首先，审查行为人主观上是否具有开设赌场的故意。若行为人不知情，无意为他人开设赌场提供便利或帮助，或对其行为缺乏开设赌场的认识，则不满足开设赌场罪的主观构成要件，依法不构成该罪。

其次，审查行为人涉案数额是否达到立案标准。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)第二条规定了为开设赌场提供帮助的，构成开设赌场罪共犯，但对帮助行为的涉案数额设立了立案标准。如，为赌博网站提供资金支付结算服务的，须收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上，才构成开设赌场罪。

再次，审查证据是否达到确实、充分的要求，办案程序是否合法。根据存疑有利于被告人原则，如果能够证明行为人开设赌场的证据无法排除合理怀疑，则不应对其提起公诉。

此外，应当准确区分开设赌场罪与赌博行为的界限。开设赌场罪具有开放性、组织性、稳定性等特征，若行为人行为不具备上述特征，则不构成开设赌场罪，可能构成赌博罪或仅属行政违法范畴的赌博行为。

最后，若行为人确已构成此罪，但犯罪情节轻微，可结合从犯、自首、坦白、认罪认罚、退赃等从宽情节，争取检察院作出相对不起诉处理。

二、从不起诉的司法案例看开设赌场罪的有效辩护思路

（一）行为人不构成开设赌场罪，法定不起诉的情形

1.行为人主观上没有开设赌场的故意，不构成开设赌场罪

（1）不起诉案例一：为赌客套现，李某甲涉嫌开设赌场案

2020年11月8日至2020年11月10日，李某甲在赌场内为赌客提供赌资50000元人民币，获利500元人民币，其中多次为纪某某套取现金共计1000元人民币。

【不起诉理由】李某甲的上述行为，其主观上没有开设赌场的犯罪故意，其为该赌场赌客套现行为系自发行为，不构成开设赌场罪，故没有犯罪事实，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对李某甲不起诉。

（2）不起诉案例二：因口头表示参与赌场分红，郑某某涉嫌开设赌场案

2020年2月份以来，范某某建立赌博微信群，通过APP组织王某某、李某某等人进行“麻将”、“牌九”等赌博活动，从中抽头渔利。郑某某曾借钱给过范某某，并且口头表示参与赌场分红，被公安局以涉嫌开设赌场罪移送审查起诉。

【不起诉理由】首先，范某某开设赌场的时间为2020年2月份，郑某某借款给范某某的时间为2020年3月11日，郑某某借款给范某某时，并不知道范某某用于开设赌场。根据范某某供述，代理该赌博平台并不需要交纳加盟费用，只需购买300元平台货币“钻石”即可代理，该资金实际并未用于范开设赌场。郑某某主观上没有帮助范某某开设赌场的主观故意，客观上该资金也未用于该赌博平台。

其次，郑某某向范某某索要借款未果后，虽然口头上同意参与赌场分红，但其从未参与过赌场的经营管理，也未拉人参与赌博活动，客观上没有经营该赌博平台的行为，也没有帮助范某某开设赌场的行为，其同意参与赌场分红的根本目的是为了向范某某索要借款。

综上，郑某某主观上没有帮助范某某开设赌场的故意，客观上未实施帮助范某某开设赌场的行为，其行为不构成开设赌场罪，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十五条之规定，对其作不起诉处理。

2.行为人涉案行为数额未达立案标准，不构成开设赌场罪

不起诉案例三：因为赌博网站提供技术支持，聂某某涉嫌开设赌场案

2020年2月，微信昵称为张三的人在微信上询问聂某某有没有马甲包要卖。2020年3月，聂某某以5000元的价格从郭某某处购买赌博网站马甲包成品并以6000元的价格卖给张三，非法获利1000元。

【不起诉理由】被不起诉人聂某某帮助郭某某出售赌博网站马甲APP，为赌博网站提供了技术支持。但2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）规定，为赌博网站提供技术支持，收取服务费数额在2万元以上的才构成开设赌场犯罪。本案中，聂某某收取服务费用仅为1000元，未达到构罪标准，不构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条和第一百七十七条第一款的规定，决定对聂某某不起诉。

3.办案机关指控犯罪的事实不清、证据不足，不构成开设赌场罪

不起诉案例四：因参与网络赌博、参赌资金巨大及发展下线，邓某某涉嫌开设赌场案

公安机关指控犯罪嫌疑人毛某某、邓某某参与赌博后为获得更多平台返利，积极成为刘某某的下线代理，参与刘某某获得的返利分成，参赌人员赢钱，某手机APP平台就会从所赢得钱中抽取百分之十作为抽水费，然后该手机APP平台再从这抽水费用中的百分之八十返点给其二人的上线刘某某，最后刘某某再将得到的该手机APP平台百分之八十利润之中抽出百分之八十或者百分之八十五的返点给毛某某、邓某某二人，期间邓某某获得返利5万余元、毛某某获得返利5000余元。犯罪嫌疑人毛某某、邓某某积极发展下线，推动网络赌博，从而达到参与网络赌博中赌博网站利润分成的目的，其二人自2019年以来多次得到赌博网站利润分成，数额较大。

【不起诉理由】被不起诉人邓某某客观上参与网络APP赌博，个人参赌资金巨大，未有证据证明发展下线，不符合开设赌场罪的犯罪构成，其虽成为合伙人，无证据证实其有接受他人投注行为，无证据证实其进行了抽头渔利，其行为不构成开设赌场罪，决定对邓某某不起诉。

4.行为人的行为不符合开设赌场罪的特征，不构成开设赌场罪

不起诉案例五：因借用麻将桌等赌具开设无牌照无手续麻将馆，袁某甲涉嫌开设赌场案

2019年12月份，被不起诉人袁某甲在某市某小区某室居住期间，通过购置借用麻将桌等赌具方式，开设无牌照无手续的麻将馆。2020年1月25日袁某甲通过拨打电话，招揽、组织人员到其开设的麻将馆内进行赌博活动。每次接待4名至10名不等的赌博人员参加赌博活动，开设麻将馆期间为赌博人员开设麻将、骗“三张”、“五十K”等赌博方式供他人赌博。自2020年1月25日至2020年2月5日期间，被不起诉人袁某甲在开设麻将馆期间，参赌人员达13人，从中抽取渔利人民币1,000.00余元。

【不起诉理由】开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性；而被不起诉人虽提供场所及赌具供人赌博，但规模小、时间较短，具有临时性；人员关系松散、没有较为明确的分工，缺乏组织性、开放性，不符合开设赌场罪的犯罪构成要件，因此被不起诉人袁某甲的行为不构成开设赌场罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对袁某甲不起诉。

（二）行为人构成开设赌场罪，情节轻微，结合从宽情节，相对不起诉的情形

不起诉案例六：因推介“新福利彩票”赌博平台，黄某甲涉嫌开设赌场案

2019年起，黄某甲通过“新福利彩票”网络赌博平台以投注押大小、单双、数字的方式进行赌博，并开始利用自己的微信等聊天软件广泛推介“新福利彩票”赌博平台。

截止案发，黄某甲利用网络宣传、推介“新福利彩票”网络赌博平台，累计发展下级代理及赌客账户共计2个。

【不起诉理由】被不起诉人黄某甲实施了开设赌场罪行为，但仅发展两名会员，犯罪情节轻微，且具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某甲不起诉。

结语

不起诉决定，既是检察机关审慎行使公诉权的体现，也是笔者作为刑事辩护律师价值的集中呈现，也是给当事人的一份不留案底的完美答卷。笔者在办理开设赌场案件时，往往会积极主动出击，从主观故意、行为性质、证据链条、涉案金额等多个维度寻找突破口，以此实现有效的刑事辩护。

一份不起诉决定书的背后，往往不是偶然的运气，而是我们对案件细节的挖掘、对法律适用的把握，以及对程序正义的坚持；当然，成功的背后，同样离不开与我们并肩作战的当事人及其家属，正因为有了他们强而有力的支持，更加让我们义无反顾地挥洒汗水，以此维护当事人的合法权益最大化。

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编辑：王祖瑶