兼顾技术与法律准确认定侵犯商业秘密罪

司法实践中，侵犯商业秘密犯罪案件办理周期较长，盖因诉讼各方对罪名相关构成要件的理解适用易产生分歧，对相关证据规格的把握往往也有不同认识。笔者认为，对侵犯商业秘密罪认定争议问题的解析，既要看到商业秘密案件专业化程度高、技术性较强的一面，需要借助行业技术支持司法认定；更要从刑事法律的基本原则和罪名犯罪构成的基本框架出发予以合理界定，遵循刑法罪名认定的一般规律和刑事证据判断的基本逻辑。

对商业秘密保密措施的认定把握

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人为保护商业秘密会采取相应的保密措施，例如要求员工签订保密协议，单位内部对商业秘密所在区域采取必要的物理隔离，要求区分情况使用涉密电子工具和非涉密电子工具，等等。但是，实践中不同类型的单位对商业秘密采取的保密措施在方式方法和程度上会存在较大差异。一般而言，较为成熟的头部公司企业内部保密措施较为健全，有能力配备专门的保密技术队伍；而小微企业、初创企业囿于人力、资金、场所限制，往往缺乏严格的保密措施。对商业秘密的认定，既要从商业秘密的特性出发进行界定，也要结合保密措施客观印证商业秘密是否真实存在。应本着主客观一致的原则考虑权利人主观上是否认识到其对商业秘密采取了自认为必要且足够的保密措施，其客观上是否实施了相应的保密要求和举措，所采取的保密措施要大致与商业秘密的价值相符，保密措施也要符合权利人公司企业经营现状。司法认识要避免苛求权利人必须采取非常严密甚至是万无一失的措施，静态的、理想化的司法认定标准会脱离客观实践，也不利于对商业秘密的司法保护。

商业秘密认定中非公知性的评判标准

当前司法实践主要依赖“文献检索+专家意见”的鉴定模式对商业秘密非公知性进行综合认定。检索范围是否穷尽，以及鉴定专家是否具备资质是影响对商业秘密非公知性判定的主要因素。例如在检索鉴定中，检索关键词的设定、查新范围的界定等因技术领域的不同而具有较大的差异性，前沿技术的查新范围难以穷尽，尤其是对于缺乏实际投产意愿的所谓“角落专利”、境外特定领域的技术以及外界难以接触到的高校、科研院所的内部资料库等，往往成为举证抗辩的“主战场”。对非公知性要件的评判要坚持从商业秘密的本源本意出发，即不为公众所知悉，而不是不为任何人所知晓，要求采取充分全面必要的检索，而非穷尽一切检索，来判定是否为公众所知悉。符合资质的鉴定机构使用科学合理的检索方法进行专业而全面的检索认定后，经过司法机关客观中立审慎的审查，决定是否采信检索鉴定的意见判断商业秘密非公知性要件是否成立。

商业秘密案件鉴定报告的证据属性。知识产权鉴定报告大都由权利人一方委托相关鉴定机构出具，不同于司法鉴定是由办案机关委托鉴定。对于委托来源是否影响鉴定报告的鉴定属性，实践中亦有不同认识。根据国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局联合制定的《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》的规定，知识产权鉴定意见经查证属实，程序合法，才能作为认定案件事实的根据。该意见并没有明确规定必须由司法机关委托鉴定。知识产权鉴定报告系鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断而提出的专业意见，鉴定意见能否作为定案的根据主要是从鉴定机构的资质、送检材料、鉴定对象、鉴定程序、鉴定方法、鉴定意见与案件事实的关联等方面进行全面审查，鉴定机构基于谁的委托出具鉴定意见并不是审查鉴定意见的必要要件。因此，因权利人委托而由有资质的专门机构出具的商业秘密鉴定在证据属性上应当属于鉴定意见当无疑义。商业秘密鉴定多因知识产权纠纷而产生，从维权的时效性、诉讼的及时性等因素考虑也无法做到由司法机关委托鉴定。当前各类高新技术赛道竞争激烈，相关技术发展日新月异，权利人对商业秘密的维权意识高涨，其察觉权利被侵犯时主动委托鉴定机构鉴定有利于最大限度减少损失。当然，不可否认由权利人委托鉴定机构形成的鉴定报告，不排除鉴定意见出现倾向于权利人的情形，但这正是需要司法机关加强对鉴定报告的实质性主动审查工作，而不能简单地因鉴定的委托主体系权利人就直接否认鉴定意见的证明效力。

不正当获取型与违约型侵犯商业秘密行为的界分

以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的，尚未披露、使用或者允许他人使用的，根据商业秘密的合理许可费确定损失数额。违反保密义务或者违反权利人有关要求保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用的，根据给权利人造成的利润损失确定损失数额。刑法显然对不正当获取型侵犯商业秘密的行为予以提前惩治，不要求商业秘密被用于实际生产经营，盖因不正当获取行为本身即具有严重的社会危害性，必须予以严厉的刑事评价。违约型侵犯商业秘密的行为系行为人合法合理接触到商业秘密，但违反保密义务和要求而泄露商业秘密，行为的客观危害性显然小于不正当获取行为，因而刑法要求违约型侵犯商业秘密行为须商业秘密被实际使用方可予以刑事评价。从侵犯的主体来看，违约型侵犯商业秘密多由权利主体内部人员实施，不正当获取型多由权利主体外部人员实施，但也不可简单机械一概而论，应当坚持刑法主客观一致评价的原则进行恰当的刑事认定。

其一，当权利主体内部人员与外部人员相互勾结，在外部人员指使、授意、默许之下，以合法接触的名义采取私藏、拍摄、摘录等貌似合法的手段将商业秘密提供给外部人员的，依据刑法共同犯罪一致性评价的原理，应将该内部人员的行为与外部人员的行为一同认定为以不正当手段获取商业秘密。

其二，当有充分证据证明权利主体内部人员主观上已具有侵犯商业秘密的犯罪故意，虽然其尚未离开权利主体单位，但利用合法接触商业秘密的工作机会，采取前述貌似合法的手段占有商业秘密，为后续非法使用创造条件的，该行为依然可以认定为以不正当手段获取商业秘密。

其三，从侵犯商业秘密罪立法条文设置的内在逻辑看，非法获取型是危害最严重的侵犯行为，因其主观犯罪故意恶性程度深，客观行为的危害性大，实有必要在商业秘密被用于实际生产经营之前就予以刑事堵截惩治。违约型一般发生于行为人离职之后，主观恶意与客观危害相对比前者小，因此客观上要求商业秘密被用于生产经营才有刑事惩治的必要，也合理限缩了刑事介入的范围。两种情形针对的是不同形式的侵犯商业秘密行为，共同形成保护商业秘密的严密刑事法网。刑法主要是从行为的具体表现形式进行侵犯商业秘密犯罪的条款设置，并未从行为主体上作出特定的身份要求或者限制。因此，司法实践中，需要结合刑法总则条款与具体分则罪名，对侵犯商业秘密罪的犯罪行为要件作出体系化的解释和认定。

技术贡献率在损失数额中的适用问题

技术贡献率来源于专利侵权损害赔偿中的“分摊规则”，其要义在于将被侵权专利的价值与被侵权物品的总价值区别认定。在认定侵犯商业秘密犯罪的犯罪数额时是否适用技术贡献率的计算方法以及如何适用，其目的在于客观全面评价侵犯商业秘密行为的危害大小，既不能无视商业秘密的自身价值以及其在整体技术方案中的实际作用，也不能一律简单适用技术贡献率将犯罪数额予以打折认定。在侵犯商业秘密刑事案件中，当涉案技术信息属于生产相关产品的关键核心技术，在整体技术方案中起决定性作用时，出于对该核心关键商业秘密严格保护的目的，可不考虑技术贡献率，以该整体方案或者整个产品产生的利润计算。对不具有核心或决定性关键作用的，涉案技术秘密可独立拆分为销售单元，或者包含大量通用技术或成熟技术时可以考虑适用技术贡献率，将明显不属于商业秘密的价值部分从犯罪数额中予以扣除，防止因整体认定商业秘密而导致犯罪数额认定过高、处罚过重。

（作者为上海市人民检察院第三分院副检察长、全国检察业务专家）