已取得执业助理医师资格但尚未取得执业证书的不构成非法行医罪

——张某军非法行医再审改判无罪案评析——非法行医罪的主体认定

审理法院：湖南省益阳市中级人民法院

案号：（2023）湘刑再6号

入库编号：2024-01-1-336-001

关键词：非法行医罪 未取得医生执业资格的人 情节严重 行政处罚 无罪

裁判要旨：已取得执业助理医师资格但尚未取得执业证书的人从事乡村医疗活动的，不属于刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。

一、案件事实与争议焦点 （一）基本案情

被告人张某军于1993年从益阳市卫生职工中等专业学校毕业后，在村委会支持下开办村卫生室，长期为本村及邻村村民提供一般疾病诊疗服务。2004年《乡村医生从业管理条例》施行后，张某军未按规定办理乡村医生执业注册手续，未取得乡村医生执业证书。2013年9月和2014年7月，益阳市卫生局先后两次以“未取得医疗机构执业许可证、医师执业证书擅自开展诊疗活动”为由，对其作出行政处罚，分别处以罚款并取缔诊所。

2014年3月至4月，张某军参加全国乡镇执业助理医师资格考试，并于同年12月31日获得湖南省卫计委签发的执业助理医师资格证书。在此之前，张某军已查询得知自己通过考试，并填写了相关登记表格，当地村、街道、卫生工作办公室均按程序同意其恢复村卫生室。2015年4月13日，益阳市卫计委在巡查中发现张某军在租用门面内为患者输液治疗，以其“非医师行医被行政处罚两次以后，再次非法行医”为由移送公安机关刑事立案。一审法院以非法行医罪判处拘役六个月并处罚金，二审裁定维持原判。经申诉，湖南省高级人民法院指令再审，益阳市中级人民法院于2023年12月21日改判张某军无罪。

（二）争议焦点

本案的核心争议集中在两个层面：其一，张某军在第三次被行政处理时，是否属于刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人”，即非法行医罪的主体要件是否具备；其二，即便主体要件存疑，张某军的非法行医行为是否达到了“情节严重”的入罪标准。再审法院的裁判逻辑表明，这两个问题并非孤立判断，而是相互关联、共同构成非法行医罪成立的必要条件。

二、法律分析：非法行医罪主体要件的规范解释与理论展开 （一）“未取得医生执业资格”的规范内涵：资格取得抑或执业许可？

刑法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”该条文中的“未取得医生执业资格”究竟指未通过国家医师资格考试取得资格，还是指未取得执业注册证书，在理论界与实务中长期存在分歧。这一分歧的实质，涉及对“资格”与“许可”两个不同法律概念的区分。

从文义解释角度考察，“执业资格”与“执业注册”在现行法律体系中具有不同的规范功能。根据《执业医师法》（现已整合为《医师法》）的规定，国家实行医师资格考试制度和医师执业注册制度。通过医师资格考试成绩合格者，获得医师资格证书，此为国家对申请人具备医学专业知识和技能的确认，属于“资格认定”范畴；而取得医师资格证书后，尚需向卫生行政部门申请注册，经注册取得医师执业证书后，方可从事医师执业活动，此属于“执业许可”范畴。换言之，资格是执业的前提，但资格不等于执业许可；未取得资格者当然不能执业，但取得资格尚未注册者，其从事医疗活动属于行政违法，还是刑事犯罪，需要进一步辨析。

对此，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号，2016年修正）第一条明确规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。该司法解释以列举方式界定了“未取得医生执业资格”的四类具体情形，为司法实践提供了明确的形式判断标准。其中，第（一）项“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”具有特别重要的解释意义——该表述的反面解释清晰表明：只要取得了医师资格（无论是否完成执业注册），从事医疗活动的，就不属于“未取得医生执业资格的人非法行医”。这一解释逻辑直接为再审法院的裁判提供了规范依据。与此同时，第（三）项“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”似乎直接适用于本案——张某军确实未取得乡村医生执业证书，按照该解释的字面含义，其行为可能被认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”。

然而，再审法院并未机械适用司法解释第（三）项，而是结合第（一）项所体现的“以资格取得为核心”的规范精神，进一步追问了“未取得医生执业资格”的实质内涵。法院在裁判理由中明确指出：“只要参加国家医师资格考试成绩合格，取得执业医生资格或者执业助理医师资格的，就不再属于非法行医罪的主体。”这一判断的核心逻辑在于：非法行医罪的设置目的，是打击那些根本不具备医学专业知识、以行医为名行诈骗之实、严重危害人民群众生命健康的行为。对于已经通过国家统一考试、获得资格认定的“准医生”，其医学专业能力已经得到国家权威认可，与完全未接受过医学教育的“江湖游医”存在本质区别。即便其尚未完成执业注册，其行为的危害性也主要体现为对医疗行政管理秩序的侵害，而非对不特定公众生命健康的抽象危险。据此，再审法院实际上是对司法解释第一条进行了体系解释与目的性限缩：司法解释第（一）项反面解释已经明确“取得医师资格即不属于非法行医主体”，而第（三）项关于乡村医生执业证书的规定，应当在这一整体框架下理解——对于已经取得执业助理医师资格的人员，即使其未取得乡村医生执业证书，也不应再被纳入第（三）项的适用范围。这种以资格取得为核心、以实质危害性为导向的解释方法，避免了形式主义适用司法解释可能导致的不当追诉。

从体系解释角度审视，刑法第三百三十六条使用的是“医生执业资格”而非“医师资格证书”或“执业证书”的表述。这一用语选择具有重要的规范意义。国务院《乡村医生从业管理条例》对乡村医生设置了不同于执业医师的管理模式——乡村医生需经注册取得乡村医生执业证书后，方可在村医疗卫生机构执业。但该条例同时规定，具有中等医学专业学历的人员，经培训并考试合格后，可以申请乡村医生执业注册。由此可见，法律对乡村医生的管理虽有其特殊性，但“资格—注册”的基本框架与执业医师制度具有同构性。

（二）行政违法与刑事犯罪的层级界分：非法行医的双重违法性结构

非法行医行为兼具行政违法性与刑事违法性，二者在规范评价上存在层级递进关系，但并非所有行政违法意义上的非法行医都当然构成刑事犯罪。这一双重违法性结构要求司法者在适用刑法时必须保持审慎克制。

从法理上看，行政法与刑法对同一行为的规制存在“量的区别”与“质的区别”之争。“量的区别说”主张行政违法与刑事犯罪仅在违法程度上存在差异，情节严重者上升为犯罪；“质的区别说”则认为二者在行为类型上即存在本质差异，刑法仅规制那些真正具有社会危害性的行为。我国刑法理论与实践对非法行医罪的态度，更接近于“质量混合区别说”——既要求行为在形式上违反医疗管理法规，又要求在实质上具有足以危害不特定公众生命健康的危险。

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号，2016年修改）第二条第（四）项规定，“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”属于“情节严重”。这一规定在实践中被广泛适用，甚至出现了“两次行政处罚+再次非法行医=情节严重”的机械化适用倾向。然而，这种形式主义的理解忽视了司法解释的实质要求：司法解释是对“情节严重”的具体化，而非对入罪标准的绝对化。即便形式上符合该条款，如果行为在实质上并未造成就诊人身体损害、未引发传染病传播风险、未产生严重危害人体健康的危险，且行为主体已经取得医师资格，则仍不宜轻易认定为犯罪。

本案再审法院的裁判逻辑体现了对这一问题的清醒认识：法院并未简单地因张某军“两次行政处罚后再次行医”而直接认定“情节严重”，而是进一步审查其行为的实质危害性，包括是否造成患者损害、是否存在传染病传播风险、村民是否联名请愿等情节，最终综合判断其行为“不宜直接认定属于情节严重”。这一裁判思路表明，行政违法向刑事犯罪的“升格”，不仅需要满足司法解释的形式要件，更需要经过实质危害性的独立审查。

（三）目的解释的适用：非法行医罪的立法目的与限缩解释的必要性

刑法解释的一个重要方法是目的解释，即根据立法目的来阐释法条的具体含义。非法行医罪的立法目的是什么？从历史沿革看，该罪设立于1997年刑法修订之际，其背景是改革开放后医疗市场秩序混乱，一些根本不具备医学知识的人员打着“治病救人”的旗号非法行医，造成多起致人死亡或伤残的恶性事件，严重危害人民群众的生命健康安全。立法者设置该罪，旨在打击那些“伪医生”“假医生”，保护公众免受不具备基本医学素养人员的诊疗行为的侵害。

然而，任何立法目的都有其边界。非法行医罪并非意在惩罚所有形式上违反医疗管理法规的行为，更不是要将那些已经具备医学专业能力、长期为基层群众提供基本医疗服务、且未造成实际损害的乡村医生推向刑事被告席。张某军毕业于正规卫生职工中等专业学校，在村卫生室行医二十余年，为村民诊疗一般疾病，从未造成医疗事故。其未能及时办理执业注册手续，固然违反了行政管理规定，但其行为的社会危害性与立法者设想的“非法行医”存在本质差异。再审法院指出“非法行医罪的设置目的，主要是针对社会上一些不具有医学专业知识，打着‘治病救人’的幌子，骗取钱财，危害人民群众生命健康的行为”，正是通过目的解释对法条适用范围进行限缩，从而将那些虽有行政违法但缺乏实质危害性的行为排除在刑事处罚之外。

值得注意的是，这种目的解释的限缩作用，同样体现在对司法解释第一条的理解与适用上。如前所述，该条第（一）项的反面解释已经明确“取得医师资格即不属于非法行医主体”，而第（三）项将“未取得乡村医生执业证书”列举为非法行医，其适用范围应当与第（一）项协调统一。如果严格按照第（三）项的字面含义，任何未取得乡村医生执业证书而从事乡村医疗活动的人员，无论其是否具备医学专业能力、是否已经通过医师资格考试，都将被纳入非法行医罪的主体范围，这显然与第（一）项所确立的“以资格取得为核心”的判断标准相矛盾，也与立法目的相悖——一个已经取得执业助理医师资格的人员，其医学专业能力已经得到国家认可，对公众生命健康的潜在危险远低于那些从未接受过医学教育的无证行医者。再审法院通过体系解释与目的解释，将“已取得执业助理医师资格”的情形排除在司法解释第一条第（三）项的适用范围之外，正是为了避免“形式解释背离实质正义”的困境。

（四）刑法谦抑原则在本案中的体现

刑法谦抑原则要求，只有在其他法律手段不足以有效规制某一行为时，才应动用刑罚。这一原则在行政犯（即违反行政法规而构成犯罪的类型）的认定中尤为重要。非法行医罪属于典型的行政犯，其成立以违反医疗管理行政法规为前提，但并非所有违反医疗管理法规的行为都构成犯罪。

在本案中，张某军的行为完全可以通过行政手段予以规制：卫生行政部门可以责令其停止执业活动、处以罚款、没收药品器械，甚至可以采取更为严厉的行政处罚措施。实际上，卫生行政部门此前已经两次对张某军进行处罚，这种行政处罚已经能够实现维护医疗管理秩序的目的。在张某军已经取得执业助理医师资格、正在办理注册手续的情况下，直接将其移送刑事立案，显然违背了“行政优先、刑事兜底”的规制逻辑。再审法院改判无罪，实质上是对刑法谦抑原则的尊重与践行。

值得注意的是，本案再审改判发生在《医师法》于2022年3月1日施行之后。该法对医师资格考试与执业注册制度进行了完善，进一步明确了“先考试取得资格、后注册取得执业许可”的两阶段管理模式。这一立法发展也为再审法院限缩解释“未取得医生执业资格”提供了新的规范依据。

三、辩护思路总结与裁判要旨启示 （一）辩护思路总结

从本案再审改判的过程，可以提炼出以下具有普遍参考价值的辩护思路：

第一，主体资格辩护是非法行医罪案件的首要防线。辩护人应当重点审查被告人是否已经通过医师资格考试并取得资格证书。一旦能够证明被告人已经取得医师资格（包括执业助理医师资格），即应主张其不属于“未取得医生执业资格的人”，从主体要件上阻断犯罪的成立。这一主张具有直接的司法解释依据——《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项明确规定“未取得或者以非法手段取得医师资格”才属于非法行医，其反面解释就是“取得医师资格的人不属于非法行医主体”。即便被告人尚未完成执业注册，也应当区分“有资格未注册”与“根本无资格”两种情形，强调前者不具有非法行医罪所预设的社会危害性。同时，应当注意到司法解释第一条第（三）项虽然将“未取得乡村医生执业证书”列为非法行医，但该解释的适用不能背离第（一）项所确立的“以资格取得为核心”的规范精神和立法目的——对于已经取得医师资格的人员，应当通过体系解释予以排除。

第二，“情节严重”的认定应当进行实质审查而非形式判断。辩护人应当积极举证，证明被告人的行医行为未造成就诊人身体损害、未引发传染病传播风险、未产生严重危害人体健康的危险等实际后果。同时，可以收集患者证言、村民联名信等证据，证明被告人长期为基层群众提供基本医疗服务且获得当地居民认可，以此说明其行为的实质社会危害性较低。

第三，充分利用行政违法与刑事犯罪的层级关系进行辩护。辩护人应当强调，对于初次或再次非法行医的行为，行政处罚已经足以实现规制目的，只有在造成严重危害后果或者行为人根本不具备医学知识且屡教不改的情况下，才应考虑刑事追诉。对于已经取得医师资格、正在办理注册手续的“准医生”，应当给予一定的过渡期和程序便利，不宜简单适用“两次行政处罚后再次行医即入罪”的司法解释条款。

（二）裁判要旨启示

本案再审裁判要旨明确指出：“已取得执业助理医师资格但尚未取得执业证书的人从事乡村医疗活动的，不属于刑法第三百三十六条第一款规定的‘未取得医生执业资格的人非法行医’。”这一裁判要旨具有重要的理论价值和实践指导意义。

第一，确立了“资格取得”而非“执业许可”作为非法行医罪主体认定的核心标准。这一标准既符合非法行医罪的立法目的，也契合医师资格管理制度的内在逻辑。取得医师资格意味着国家已经认可行为人具备从事医师执业所必需的专业知识和技能，其从事医疗活动的危险性远低于完全未取得资格的人员。将这类“有资格未注册”的人员排除在非法行医罪的主体范围之外，体现了刑法评价的实质理性。同时，这一裁判要旨也构成了对《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的体系解释——该条第（一）项反面解释已经明确“取得医师资格即不属于非法行医主体”，而第（三）项“未取得乡村医生执业证书”的规定，不应当适用于已经取得执业助理医师资格的人员。

第二，推动了行政违法与刑事犯罪的规范界分。裁判要旨强调，不能仅凭形式上符合“两次行政处罚后再次行医”就机械地认定为“情节严重”，而应当综合判断行为的实质危害性。这一立场有助于纠正司法实践中长期存在的形式主义倾向，促使司法者回归对行为社会危害性的实质审查。

第三，体现了对乡村医生群体的特殊保护与人文关怀。乡村医生是我国农村医疗卫生服务体系的重要力量，他们在资源匮乏、条件艰苦的基层一线为农民群众提供基本医疗服务。由于历史原因和管理体制变迁，部分乡村医生未能及时完成执业注册手续，但这并不意味着他们应当被作为犯罪分子对待。本案再审改判无罪，传递出司法对基层医务工作者的理解与保护，具有积极的社会导向意义。

第四，为类案处理提供了清晰的裁判规则。本案作为入库案例（入库编号2024-01-1-336-001），对全国法院审理类似案件具有参照效力。今后，对于已经通过医师资格考试成绩合格、取得资格证书但尚未完成执业注册的人员从事医疗活动的，各级法院应当参照本案裁判要旨，认定其不属于非法行医罪的主体，从而避免不当追诉。

总之，张某军非法行医再审改判无罪案，是刑法谦抑原则在行政犯领域成功适用的典型案例。它提醒我们，在适用刑事法律规制医疗行为时，必须始终牢记立法的初衷——保护公众免受“假医生”的危害，而非惩罚那些虽有行政违法但具备专业能力、服务基层的“准医生”。法律的生命不在于逻辑，而在于经验；刑法的尊严不在于严苛，而在于精准。本案的裁判智慧，正在于它在维护医疗管理秩序与保护基层医务人员之间，找到了恰当的平衡点。

游涛，公安大学本科、硕士，人民大学刑法学博士，中国法学会案例法学研究会理事。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技（直播、娱乐社交）上市公司集团安全总监。

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事和合规建设

从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、直播、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。