什么样的自由不应被保护？

在今天，我们的公共言论需要遵守什么原则？谁可以进行公共表达？表达什么？私事能不能表达？如果低俗内容充斥公共空间，会不会导致公共资源的浪费？

今天我们分析，公共言论的一般性原则。

第一，谁能说？

这是公共表达的主体。今天，所有人都可以利用自媒体表达，公共空间也向所有人开放，知识分子可以，工人农民也可以，任何人都可以平等表达自己的观点，不存在身份和职业限制。

第二，说什么？

这是公共表达的内容，也是我们本期分析的重点。

很多人提起言论自由立刻会想到放纵，其实这是对自由最深的误解。自由的本质是自律，和放纵没有关系。自由有着严格的边界，一旦突破这个边界就不叫自由，而叫侵权。

所以在公共表达中，言论自由要遵守以下原则——

1、“明确而即刻的危险”原则。

这个原则又叫霍姆斯原则，由美国大法官霍姆斯提出。这个原则指，当一个人的言论可能导致实质性危害、或者明确而即刻的危险时，不受言论自由保护。比如，你不能在电影院喊失火，也不能在飞机上说埋了爆炸物，这会导致明确而即刻的危险。

这条原则的核心是“迫在眉睫性。”只有当言论带来迫在眉睫的危险，才不被言论自由保护。

2、公私二分原则。

美国学者米克尔约翰对霍姆斯原则做了发展，他界定了两种言论，对公言论和对私言论。

当言论指向公权，涉及政府运作、公共生活或者政治议题，这种言论受到绝对保护；

当言论指向私权，涉及个人或者商业机构，言论仅受一般性法律保护。

这个二分，是为了保护弱势的公民在对强大的利维坦提出批评时，有更高的自由度。普通公民没有执法权调查权，所以言论和证据难免不严谨。但是美帝认为，普通公民批评公权并不需要严谨，因为举证的责任在公权而不是公民，公权需要自证清白，而不是把举证责任甩给公民，这一原则强化了对公权监督。

美帝之所以充斥着批评政府和总统的言论，正是基于这条原则对普通人的保护。它对公权提出了更高的要求，政治人物也无法享受到普通公民的名誉权等等权利，体现了西方对利维坦一贯的不信任态度。

3、战争时期的自由收缩。

在战争时期，言论自由的边界会收缩。比如美国在一战期间就对言论自由做了管制，一些不利于战争的言论会被认为非法。

但是，这条原则在今天面临着诸多批评。学者认为，战争期间对言论的管制是一种错误，其本质是违宪的。在学界的批评下，今天这条原则一般不执行。

4、诽谤。

明知虚假而刻意歪曲事实、诽谤他人的言论不受保护。这条是为了保护普通公民不受虚假言论的侵害，但如果言论指向公职人员，诽谤罪一般很难成立，只有当公职人员能够确切证明是刻意的诽谤和恶意的歪曲才可以成立。这也体现了对公权更高的要求。

5、挑衅。

当某种言论挑衅、威胁他人生命安全时，不受言论自由保护。不过，不是所有的挑衅都不受言论自由保护，只有当挑衅指向真实个体、对个体具有明确的人身威胁时才不受保护。如果挑衅对象一个抽象的群体，比如极端女权说要把全天下男人都阉了，这也不构成挑衅，因为泛指的嘴炮并不会构成实际威胁。

6、淫秽与色情不受言论自由保护，这个不多说。

以上就是美国在公共表达中不受言论自由保护的内容，具体是——

可能引发明确而即刻的危险，不受言论自由保护；

指向具体个人的挑衅，不受言论自由保护；

歪曲事实恶意诽谤，不受言论自由保护；

战争等特殊时期，言论自由收缩；

同时，在美帝公共表达中，对公权力的批评受到绝对保护，除非公权力能明确证明存在事实性诽谤和主观上的恶意；

对普通公民和商业机构，言论就需要避开以上原则，否则会受到法律的制裁。

界定“不能说”，而非“能说”

在上面的分析中，我们之所以讨论“什么不能说”，而不讨论“什么能说”，因为在西方言论自由属于天赋权利，自由是广泛的内容，所以无法列出一张表概括什么内容能说，而只能概括出“什么不能说”，当一个人的言论明显侵犯他人权利，这是不能说的，因为这已经不属于自由的范畴。

有人说，如果言论自由如此宽泛，那些低俗、媚俗、庸俗的言论会不会充斥公共空间？那些没有价值的私人话题会否霸占公共资源？就像我们今天的视频平台，什么明星八卦、商业炒作、拜金炫富、低俗擦边等等泛滥成灾，这会不会导致社会整体的堕落？

明确回答，不会！自由可能短期会导致优质言论被挤压，但是如果把时间线拉长，社会道德会自发调节。比如现在，多数人已经对明星的离婚出轨十分厌恶。言论自由意味着不需要通过强制规范你能说什么，因为社会道德会自发调节。和一个充斥着低俗内容的公共空间相比，一个被规范的空间离自由更远。

对言论自由的保护，最终的目的是为了防止利维坦垄断道德，形成唯一的道德解释权，所以要把选择权交给人民，把道德交给人民，并且承受一定的混乱，如果人民真的喜欢擦边，让他擦擦其实也无伤大雅。

最后，自由从来不是绝对的，更不等同于放纵，自由一直有着清晰的边界，这个边界就是“不伤害他人”。自由的背后是深刻的理性的自律，而从来不是为所欲为。