财政性资金通过国有企业投资私募基金的法律关注要点

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目录

一、财政性资金通过国企投资私募基金的情形

二、财政性资金通过国企投资私募基金的规范体系

三、财政性资金通过国企投资私募基金的法律关注要点

一、财政性资金通过国企投资私募基金的情形

财政性资金是指以国家财政为中心的预算资金、国债资金及其他财政性资金，既包括中央政府和地方政府的财政收支，还包括与国家财政有关系的企业、事业和行政单位的货币收支。对于财政性资金的定义首见于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条规定，财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。

关于财政性资金是否可以作为政府出资投向私募基金，笔者认为可以参考如下规定：

1. 发展改革委、财政部、商务部发布的《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》（国办发〔2008〕116号）第二条第三款规定，引导基金的资金来源：支持创业投资企业发展的财政性专项资金；引导基金的投资收益与担保收益；闲置资金存放银行或购买国债所得的利息收益；个人、企业或社会机构无偿捐赠的资金等。

2. 财政部发布的《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号）第三条规定，本办法所称政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。同时该办法第四条规定，财政部门根据本级政府授权或合同章程规定代行政府出资人职责。

3. 发改委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号）第三条规定，政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。

以上法律法规都明确规定政府出资包括财政性资金，因此，财政性资金可以通过国有企业投资私募基金。目前，财政性资金通过国有企业投资私募基金主要有两种形式，一是以政府引导基金（母基金）形式投资私募基金（子基金）；二是通过财政出资的国有企业直接投资私募基金。

二、财政性资金通过国企投资私募基金的规范体系

财政性资金通过国企投资私募基金涉及三个维度的规范体系：

(一) 国资规范体系

财政性资金（出资来源）与国有企业（出资载体）的国有属性决定了投资行为需要符合财政部、发改委、国资委对财政资金、国有企业的监管要求，目前生效的与国有投资相关的法律法规主要包括：

《中央企业投资监督管理办法》

《创业投资企业管理暂行办法》

《政府出资产业投资基金管理暂行办法》

《政府投资基金暂行管理办法》

《中华人民共和国企业国有资产法》

《企业国有资产监督管理暂行条例》

《国有资产评估管理办法》

《企业国有资产交易监督管理办法》

《企业国有资产评估管理暂行办法》

《国有资产评估管理若干问题的规定》

《上市公司国有股权监督管理办法》

《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》

《国家发展和改革委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》

《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》

《国务院关于创新重点领域投融资机制 鼓励社会投资的指导意见》

《财政部关于财政资金注资政府投资基金支持产业发展的指导意见》

《国家发展改革委办公厅关于印发《政府出资产业投资基金信用信息登记指引（试行）》的通知》

《国家发展改革委办公厅关于进一步做好政府出资产业投资基金信用信息登记工作的通知》

《国家发展改革委办公厅关于做好政府出资产业投资基金绩效评价有关工作的通知》

《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》

《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》

《关于加强政府投资基金管理 提高财政出资效益的通知》

(二) 私募基金规范体系

投资行为的目标是私募基金，投资行为必然需要符合中国证券监督管理委员会、中国证券投资基金业协会对私募基金的监管要求，目前生效的与国有资金投资私募基金相关的法律法规主要包括：

《中华人民共和国证券投资基金法》

《私募投资基金监督管理条例》

《私募投资基金监督管理暂行办法》

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

《证券期货投资者适当性管理办法》

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

《私募投资基金登记备案办法》

(三) 民商法规范体系

国有资金投资的私募基金的组织形式一般为公司制、有限合伙制，投资行为还需要符合相关法律法规对商事主体的规范要求，主要包括：

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国合伙企业法》

三、财政性资金通过国企投资私募基金的法律关注要点

(一) 设立、募集阶段的法律关注要点

1. 投资应当经过相关政府部门审批

(1) 政府引导基金（母基金）形式投资私募基金（子基金）由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准。

《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》第二条规定，地市级以上人民政府有关部门设立引导基金的，由负责推进创业投资发展的有关部门和财政部门共同提出可行性方案，报同级人民政府批准后设立。《政府投资基金暂行管理办法》第五条规定，投资基金应当由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第十五条规定，国家发展改革委负责中央各部门及其直属机构政府出资设立的产业投资基金材料完备性和产业政策符合性审查。地方各级发展改革部门负责本级政府或所属部门、直属机构政府出资设立的产业投资基金材料完备性和产业政策符合性审查。

根据以上规定，政府引导基金（母基金）投资需要审批，审批部门为财政部门、发改部门及其他行业主管部门。

(2) 财政出资的国有企业直接投资私募基金。

《中央企业投资监督管理办法》第二条规定，本办法所称中央企业是指国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）代表国务院履行出资人职责的国家出资企业。本办法所称投资是指中央企业在境内从事的固定资产投资与股权投资。国有企业以有限合伙人身份认购股权投资基金份额也应被认定为股权投资，在国有企业直接投资私募基金前，需依据发展战略和规划编报年度投资计划，对年度投资计划实行备案管理，履行投资的内部决策程序，根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》或各级地方政府制定的各项规定，按照国有资产监督管理的要求报本级国有资产监督管理机构或者所属国家出资企业批准或备案。

2. 投资主体符合合格投资人的条件

《私募投资基金监督管理条例》第十八条规定，私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。前款所称合格投资者，是指达到规定的资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力，其认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。《私募投资基金登记备案办法》第二十七条规定，私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式募集资金。对于私募基金合格投资者的具体界定标准在《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会105号）中有明确的规定，虽然2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，即资管新规）中关于合格投资者的界定标准有所不同，但目前有关私募基金合格投资者标准实践中仍然适用证监会105号文的规定。

综合以上规定，国有企业作为私募基金的投资人需具备相应风险识别能力和风险承受能力，符合合格投资人的资产标准，同时，还需要注意国企自身的风险评估等级与基金产品的风险等级相匹配以减轻国有资金的风险，争取实现国有资产保值、增值的目的。

3. 基金受托管理机构符合相关要求

《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》第四条规定，引导基金受托管理机构应当符合下列资质条件：（1）具有独立法人资格；（2）管理团队具有一定的从业经验，具有较高的政策水平和管理水平；（3）最近3年以上持续保持良好的财务状况；（4）没有受过行政主管机关或者司法机关重大处罚的不良记录；（5）严格按委托协议管理引导基金资产。

《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二十条规定，基金管理人应符合以下条件：（1）在中国大陆依法设立的公司或合伙企业，实收资本不低于1000万元人民币；（2）至少有3名具备3年以上资产管理工作经验的高级管理人员；（3）基金管理人及其董事、监事、高级管理人员及其他从业人员在最近三年无重大违法行为；（4）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；（5）有良好的内部治理结构和风险控制制度。

新颁布的《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金登记备案办法》及《私募基金管理人登记指引》第 1 -3号对基金管理人在高管团队业绩经验、股东及实际控制人从业经验等方面的要求有所提升，因此实践中关于政府引导（产业）基金的基金管理人的遴选适用标准现阶段存在一定的矛盾之处。《私募投资基金监督管理条例》是国务院发布的行政法规，也是目前私募基金行业首部行政法规，《政府出资产业投资基金管理暂行办法》是由国家发展和改革委员会发布的部门规章，《私募投资基金登记备案办法》是由基金业协会发布的自律性规范文件，在法律效力位阶上，《私募投资基金监督管理条例》＞《政府出资产业投资基金管理暂行办法》＞《私募投资基金登记备案办法》。但同时需要注意的是，如果是新设立的基金管理人，应当遵守《私募投资基金登记备案办法》规定的条件，否则可能无法通过基金业协会的登记审核。

4. 基金托管机构符合相关要求

国有出资基金基于资金安全、合规风控的考虑，需要进行托管。

《政府投资基金暂行管理办法》第十五条规定，政府投资基金应选择在中国境内设立的商业银行进行托管；《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第五条规定，政府出资产业投资基金由基金管理人管理基金资产，由基金托管人托管基金资产。第二十一条的规定，基金应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管。

以上规定要求国有出资基金由在中国境内设立的商业银行进行托管，排除了券商托管的情形。

(二) 投资阶段的法律关注要点

1.政府引导基金（母基金）形式投资私募基金（子基金）在投资阶段需要关注以下几点：

(1) 投资阶段与领域

《创业投资企业管理暂行办法》第二条第三款规定，创业投资企业指在中华人民共和国境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业。《政府投资基金暂行管理办法》第七条规定，各级财政部门一般应在以下领域设立投资基金：（1）支持创新创业；（2）支持中小企业发展；（3）支持产业转型升级和发展；（4）支持基础设施和公共服务领域。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二十四条规定，政府出资产业投资基金应主要投资于以下领域：（1）非基本公共服务领域；（2）基础设施领域；（3）住房保障领域；（4）生态环境领域；（5）区域发展领域；（6）战略性新兴产业和先进制造业领域；（7）创业创新领域。

结合以上规定可以看出，创业投资引导基金侧重成长性企业，政府投资基金、政府出资产业投资基金都规定了创业创新领域。综合比较，生态环境领域、战略性新兴产业和先进制造业领域具有创业创新、支持产业转型升级和发展的成长性中小企业是财政性资金投资的重点。

(2) 投资限制与负面清单

《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》第六条的规定，引导基金不得用于从事贷款或股票、期货、房地产、基金、企业债券、金融衍生品等投资以及用于赞助、捐赠等支出。《政府投资基金暂行管理办法》第十二条规定，投资基金不得从事以下投资：（1）融资担保以外的担保、抵押、委托贷款等业务；（2）投资二级市场股票、期货、房地产、证券投资基金、评级AAA以下的企业债、信托产品、非保本型理财产品、保险计划及其他金融衍生品；（3）向任何第三方提供赞助、捐赠（经批准的公益性捐赠除外）；（4）吸收或变相吸收存款，或向第三方提供贷款和资金拆借；（5）进行承担无限连带责任的对外投资；（6）发行信托或集合理财产品募集资金；（7）其他国家法律法规禁止从事的业务。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二十六条的规定，产业基金的投资负面清单有：（1）名股实债等变相增加政府债务的行为；（2）公开交易类股票投资，但以并购重组为目的的除外；（3）直接或间接从事期货等衍生品交易；（4）为企业提供担保，但为被投资企业提供担保的除外；（5）承担无限责任的投资。

根据以上法律规定，对于二级市场股票、期货、信托或集合理财产品等高风险投资及债权类业务都是财政性资金禁止的投资事项。

(3) 投资比例

《创业投资企业管理暂行办法》第十六条规定，创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20%。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二十四条第二款，投资于基金章程、合伙协议或基金协议中约定产业领域的比例不得低于基金募集规模或承诺出资额的60%。第二十六条规定，政府出资产业投资基金对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的20%。

根据以上法律规定，为了充分发挥财政性资金的引导、杠杆作用，引导基金（母基金）在设立时需遵守关于底层企业、产业领域的比例限制。

2. 财政出资的国有企业直接投资私募基金在投资阶段关注要点

《中央投资企业监督管理办法》第十五条规定，中央企业应当根据企业发展战略和规划，按照国资委确认的各企业主业、非主业投资比例及新兴产业投资方向，选择、确定投资项目，做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。对于新投资项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，其中股权投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序。各级地方政府为了防止国有资产流失，保障国有资产保值增值也制定了各项规定。

根据以上规定，国有企业在投资私募基金时需进行可行性论证、合规性调查及必要的尽职调查，并履行资产评估或估值程序。

(三) 管理阶段的法律关注要点

1. 投资私募基金的国企通常不参与基金管理

《政府投资基金暂行管理办法》第十一条规定，政府投资基金募资、投资、投后管理、清算、退出等通过市场化运作。财政部门应指导投资基金建立科学的决策机制，确保投资基金政策性目标实现，一般不参与基金日常管理事务。同时，目前私募股权基金的组织形式以有限合伙企业居多，作为私募基金投资人的国有企业的角色通常为有限合伙人，《合伙企业法》第六十八条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。但在实践中，无论是以政府引导基金（母基金）形式投资私募基金（子基金），还是财政出资的国有企业直接投资私募基金，国有企业通常会通过约定国有企业委派投资决策委员会委员、一票否决权等事项确保对基金投资事项的相关权益，在约定前述事项时，需要注意权利设置的合理性和合法性，避免因违反相关法律规定产生相应法律风险。

2. 国有企业的知情权与定期报告义务

《政府投资基金暂行管理办法》第二十八条规定，政府投资基金应当定期向财政部门报告基金运行情况、资产负债情况、投资损益情况及其他可能影响投资者权益的其他重大情况。按季编制并向财政部门报送资产负债表、损益表及现金流量表等报表。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第四十条规定，中央各部门及其直属机构出资设立的产业投资基金的基金管理人应当于每个会计年度结束后四个月内，向国家发展改革委提交基金及基金管理人的年度业务报告、经有资质的会计师事务所审计的年度财务报告和托管报告，并及时报告投资运作过程中的重大事项。地方政府或所属部门、直属机构出资设立的产业投资基金的，基金管理人应当于每个会计年度结束后四个月内，向本级发展改革部门提交基金及基金管理人的年度业务报告、经有资质的会计师事务所审计的年度财务报告和托管报告，并及时报告投资运作过程中的重大事项。《合伙企业法》第六十八条规定，获取经审计的有限合伙企业财务会计报告、对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料不视为有限合伙人执行合伙事务。

根据以上规定，国有企业在投资私募基金后需要及时跟进，保持与基金管理人、托管人的联系，充分了解基金的运营情况，跟踪管理，并向政府相关职能部门履行报告义务。

(四) 退出阶段的法律关注要点

国有企业退出私募基金主要可以分为基金份额转让、基金清算退出、减资退出等方式。基金清算退出、减资退出依据基金合同约定和相关法律规定进行，需确保程序合法合规。对于有限合伙型基金份额转让的退出方式，需要关注以下问题：

《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）第十三条规定，国有企业的产权转让原则上通过产权市场公开进行。但国务院国资委官网分别在2019年、2022年“问答选登”中明确回复，第32号令规范的对象是公司制企业的情形，国有企业处置其持有的有限合伙企业中的份额，不在32号令规范范围，建议按照企业内部管理制度履行决策批准和资产评估及备案等工作程序。

2023年2月28日，国务院国资委网站发布了《对政协十三届全国委员会第五次会议第00503号提案的答复》，提出积极支持国有基金份额转让试点，并正在开展相应的课题研究。下一步国资委将加强与证监会等有关部门的沟通协调，推动解决试点中遇到的问题难题。适时出台制度规定及操作细则，探索国有权益份额规范化退出的有效方式和途径，充分发挥有限合伙企业的优势，助力国有企业创新发展，防止国有资产流失。

根据目前法律法规和政策现状，对于国资基金份额转让各地国资监管部门有不同的操作规则。国有企业在基金份额转让前，应当向当地的国资监管部门请示转让流程及要求，以防止违规操作。

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