新密市资深刑事辩护律师要永辉：如何认定帮助取款人的行为性质？

基本案情：

被告人周某明知他人实施电信诈骗，仍然非法购得大量他人银行卡并将卡号提供给电信诈骗人员用于诈骗犯罪使用。当其他电信诈骗人员在电话中冒充被害人的熟人或亲戚等实施诈骗得手、被害人将受骗资金汇入周某控制的银行卡后，周某迅速到附近银行的ATM机提现，或通过支付宝、POS机等支付平台将赃款转移到其他银行卡内，然后在各银行ATM机提现。被告人周某与他人先后共同作案11起，涉案金额合计人民币315400元。另外，公安机关在被告人周某处查获到其非法持有的信用卡200余张，其中150余张已经银行核实系他人名下信用卡。那么，本案中在电信诈骗犯罪的“上家”未到案，只抓获了帮助取款人周某，对其罪名及在共同犯罪中的地位、作用应当如何认定？作为帮助取款人的周某同时触犯了妨害信用卡管理罪，是否与其所犯的诈骗罪实行数罪并罚？

新密市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人周某明知诈骗人员采用冒充熟人的方法实施电信诈骗而为其提供大量银行卡号，多次使用他人名下银行卡将诈骗所得赃款进行转账、取款，其行为符合诈骗罪的构成要件。另外，被告人周某非法持有他人银行卡，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪。被告人周某一人犯有两罪，应予并罚。

本案的争议焦点一是在电信诈骗犯罪的“上家”未到案，只抓获帮助取款人，对其罪名及在共同犯罪中的地位、作用如何认定。二是帮助取款人同时触犯妨害信用卡管理罪，是否与其所犯的诈骗罪实行数罪并罚。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五项亦明确规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

因此，区分诈骗罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于认定帮助取款人与诈骗团伙之间是否事前有通谋。电信网络诈骗犯罪团体因人数众多、分工负责、层级明确、流水线作业，且多是单线联系等特征，导致在认定共同犯罪的主观故意以及区分主从犯方面，成为司法实践的难点。新密市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

对于如何认定事前通谋及在共同犯罪中的地位作用，具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为：应当结合帮助取款人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，其与诈骗团伙发生关联的时间点及持续时间、帮助取款人参与程度、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚等主客观因素进行综合判断。

结合本案，笔者认定周某的行为已构成诈骗罪。理由如下：

1.被告人周某在侦查期间多次供述稳定一致，均供认在犯罪前知道同案人员采用冒充熟人的方法进行电话诈骗，且其所作供述笔录与被害人的报案笔录、证人证言笔录、银行卡交易明细、支付宝账号及转账记录、视频截图照片等证据相吻合，故应当认定周某在犯罪前已与其他诈骗分子有犯意联络。

2.周某购买POS机、购买57张他人身份证、银行卡，用他人身份证注册支付宝账号，持有200余张信用卡，先后11次使用他人名下银行卡将诈骗所得赃款进行转账、取款，并收取10%的好处费，上述事实均证明周某深度参与共同诈骗犯罪。

关于争议焦点二，非法持有信用卡后实施电信诈骗犯罪是否构成牵连犯，从一重罪处罚，抑或数罪并罚。非法持有信用卡与电信诈骗行为能否认定为牵连犯，应当区分不同情况作出不同处理。

首先，有证据证明非法持有的他人或本人信用卡系用于实施电信诈骗犯罪，根据牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。

其次，行为人非法持有的部分非本人信用卡，如缺乏证据证明该信用卡系从事电信网络诈骗犯罪的，对上述情形2016年12月9日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第四项规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合《刑法》第一百七十七条之一第一款第二项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。上述司法解释明确规定该情形应认定为妨害信用卡管理罪。

最后，行为人持有大量的本人信用卡，如没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，不宜作为犯罪处理。

针对本案，被告人周某的行为构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，应当数罪并罚。理由为：

1.公安机关在周某住处起获信用卡204张，已查实150张在他人名下，周某使用8张信用卡为本案认定的诈骗行为取现，其余持有信用卡行为已不能被诈骗罪所评价。

2.周某虽陈述所持有的204张信用卡均准备用于帮助他人取现，但现有证据不能证明其持有上述信用卡均从事电信网络诈骗犯罪活动，故非法持有信用卡为独立的犯罪行为，应当与诈骗罪数罪并罚。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉新密市看守所会见流程，熟知新密市公检法办案程序，可以为羁押在新密市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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