研究丨鉴定意见的非法排除：以提取检材瑕疵问题为切入点

文 | 北京策略律师事务所 孙玉龙律师

前言

鉴定意见在认定疑难法律事实方面扮演重要角色。以强奸案件为例，犯罪嫌疑人在被害人处遗留的生物信息鉴定，在定性犯罪行为方面占据了很大的权重。

实务中，侦查技术人员勘验检查现场，对现场、犯罪嫌疑人、被害人身上的生物检材的提取往往不规范：缺少提取笔录，或提取笔录内容不符合法律规定，常以事后的工作说明“补正”或“合理解释”取证瑕疵。这种检材取证瑕疵能在多大程度上撼动鉴定意见的真实性、合法性、关联性，进而能达到排除鉴定意见的效果，是值得我们关注的，也是最具实务价值的。

本文旨在通过法条文义解释、案例的论述，阐述实务中一种可行的排非思路，与各位探讨，同时也指出侦查人员取证不规范难以改善的现实情况，常迫使司法裁判在审查证据时陷入逻辑悖论。

一、提取笔录是法定证据，其影响力和地位不容小觑

结合《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律规定，提取笔录早已经成为与物证、鉴定意见并列独立的法定证据。提取笔录是侦查人员收集、固定、保全证据的一种基本方法，同时具有证明取证行为合法性和实质证据真实性、关联性的重要功能。1

以笔者曾代理的某一起强奸案举例说明，侦查人员在被害人身上及体内提取检材拭子，进行DNA鉴定，用于认定犯罪嫌疑人生物信息、定性犯罪行为。此过程中，将依次产生三类法定证据，分别是：“提取笔录”“拭子检材（物证）”“鉴定意见”，呈现“鉴——检——取”证据组合。提取笔录起着承上启下的作用，连接检材物证和鉴定意见。其价值在于证明提取过程的合法性，以及拭子检材的真实性和关联性。换言之，如果提取笔录无法发挥其证明价值，又无法救济，那么根据拭子检材作出的鉴定意见，也将成为无源之水、无本之木，其证据资格将受到严重威胁，甚至会被排除在认定案件事实根据之外。

因此，面对质证，取证笔录在“鉴——检——取”证据组合里，首当其冲，至关重要，不容小觑。取证违法且不可救济，可导致“鉴——检——取”证据组合被一体排除。

二、提取笔录有哪些合法性要求

《刑事诉讼法》《刑事诉讼法司法解释》《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》等相关法律规定对提取笔录做出了详尽要求，本文从实务中容易出问题的方面简要阐述：

（一）取证主体的合法性

持有检察院或公安机关证明文件的侦查人员是现场勘验检查2取证的合法主体。这里的侦查人员不同于一般公职人员，应当具备专业的知识和侦查资格。“公安机关现场勘验、检查人员是指公安机关及其派出机构经过现场勘验、检查专业培训考试，取得现场勘验、检查资格的侦查人员。应当持有《刑事案件现场勘查证》。《刑事案件现场勘查证》由公安部统一样式，省级公安机关统一制发。”3

勘验检查过程中遇到技术性要求高的问题，可以指派、聘请具有专门知识的人参与工作，但是仍然在侦查人员的主持下进行。检查妇女身体，应当由女工作人员或医师进行。

值得强调的是，公安机关不同种类的警务人员对于现场勘察检验的分工是不同的。案发地派出所、巡警等部门公安人员负责保护犯罪现场和证据，而真正负责勘验检查取证工作的仍然是侦查人员，如某某分局刑侦支队。

笔者曾代理某起强奸案中，侦查人员勘验检查现场遗漏了生物检材取证工作，由案发地派出所民警主导主持提取了被害人身上的拭子检材，送交鉴定机构鉴定。生物信息检材的提取工作，专业性要求高，脱离了专业侦查技术人员的主导，这显然不符合法定要求。

（二）见证人的参与

公安机关勘验检查现场，需要邀请一至两名与案件无关的公民作为见证人，并在勘验检查工作的相关笔录中签字。如果有特殊情况，没有见证人参与时，应当在笔录中注明，并对勘验检查工作录像。见证人的参与旨在监督保证侦查人员勘验检查现场的合法合规性。

实务中，有些勘验检查笔录中没有见证人的签字，取而代之的是公安机关单独打印了一份带有见证人照片、身份户籍信息的身份资料，加盖公安机关的公章。这无法证明见证人参与监督了现场勘验检查工作，显然与见证人制度背道而驰。

（三）提取笔录的内容要求

作为独立的法定证据，取证笔录已经成为要式文书，其内容已经被相关法律作了详尽的规定。这里简要截取相关内容：“现场勘验笔录正文需要载明现场勘验过程及结果，包括与犯罪有关的痕迹和物品的名称、位置、数量、性状、分布等情况，尸体的位置、衣着、姿势、血迹分布、性状和数量以及提取痕迹、物证情况等。”“提取现场痕迹、物品，应当分别提取，分开包装，统一编号，注明提取的地点、部位、日期，提取的数量、名称、方法和提取人；对特殊检材，应当采取相应的方法提取和包装，防止损坏或者污染。”质证，需要结合案件实际情况，在取证笔录具体内容找出瑕疵，对证据资格发起挑战。

（四）提取笔录的签字

现场勘验检查笔录，需要勘验检查人员、见证人签字。实务中，见证人没有签字的情况也时有发生。

《刑事诉讼法》的排除非法证据基础性条款告诉我们，在取证过程违法、可能严重影响司法公正且不能救济（补正或合理解释）的情况下，才能排除证据。

三、提取笔录瑕疵的可救济与不可救济

在非法证据排除制度里，不同于言词类证据的绝对排除，物证适用瑕疵补正救济或是附条件采用，融入了审查判断瑕疵能否得到救济的自由裁量，过程更复杂。

（一）法条文义中的可救济与不可救济

《刑事诉讼法》第五十六条4是排除非法证据的基础条款。该规定明确排除物证条件是“收集物证不符合法定程序+可能严重影响司法公正的+不能补正或者合理解释”。物证被排除的条件是取证程序非法，且不能对这种非法情况进行救济。但是何为“可能严重影响司法公正”？标准是什么，不得而知。另外，该基础条款也并未直接规定鉴定意见的非法排除规则。

《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）5第一百二十六条之规定，对排非基础条款做了进一步的解释，但是仍然未说清“可能严重影响司法公正”，仅是点了一下法官裁量排非的原则是综合考虑取证违法的严重程度和造成后果的严重程度，仍然需要继续探寻界限在哪里。

《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对取证瑕疵救济问题做了比较细致的规定。《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）第八十六条6，第九十八条7，第一百零三条8，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条9，第二十四条10，第二十六条11，这些规定根据前文提到的“鉴——检——取”证据组合分类展开：

第一，针对提取的物证（鉴定意见中的检材），结合《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）第八十六条及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条之规定的第一款规定：自始没有提取笔录的，不能证明物证来源的，是排除物证（检材）的硬性条件，这是不可救济的，在此基础之上做出的鉴定意见，同样应一体排除。条文第二款对具体哪些瑕疵可以救济，做了列举式的规定：如果有提取笔录，但是没有相关人员签字，或是，特征、数量、质量名称注明不详的，可以通过补正或是合理解释进行救济，仍然可以作为认定案件事实的依据。虽然第二款的最后一项规定了“其他瑕疵”可以救济的兜底概括式条款，以囊括无法穷尽列举的其他情形，但是根据上下体系解释，“其他瑕疵”肯定不是第一款的自始没有提取笔录的情况。

第二，针对鉴定意见。送检材料、样本来源不明或是被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见应被排除，不可救济。该规定实际上还是针对提取检材的过程非法使得检材不具备关联性、真实性的问题。12

第三，针对勘验检查笔录（包括提取笔录），明显不符合法律及有关规定，且不能作出合理解释或说明的，此类笔录不得作为证据使用。这里没有进一步明确瑕疵如何救济的问题。

综上，根据法条的文义理解，针对取证瑕疵问题，如果自始没有提取笔录，不能证明检材来源，是不可救济的，检材与鉴定意见应被一体排除。如果提取检材笔录缺少部分内容或是不规范不明确，经过补正或是合理解释，是可以救济的，鉴定意见的证据资格不会受到威胁。

（二）实务中法官裁量的可救济与不可救济

前文法条文义理解，给了我们简单直接的答案——自始没有提取笔录的，不可救济，可直接排非。有提取笔录，但是笔录内容不完整、不规范、不清楚的，可以补正或是合理解释救济。

然而，实务中，法官并未根据上述简单的标准判断，而是另有考量：《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）第一百三十九条13，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十二条14，要求司法裁判结合全案证据综合审查证据的实质真实性，从证据与案件事实的关联程度，证据之间的联系等方面审查判断证据的证明力。

笔者举两个没有提取笔录的案例，一个采纳了鉴定意见，另一个排除了鉴定意见：

案例1：江福庆故意杀人案15

2014年金华市公安局组织侦破命案积案专项行动，义乌市公安局发现“义乌2000.09.10园新村凶杀案”案卷中有一个包装检材的信封，封面上写着“9.10园新村案犯血样”，里面有一小片血布片，遂进行DNA检验，比中嫌疑人真实身份为江福庆，后将江福庆抓获归案。一审判决被告人江福庆犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，江福庆提起上诉，辩护人提出鉴定检材沾有被告人血迹的血纱布没有提取笔录，来源不清，不能作为定案证据采用。法院认为虽然时间久远，血布片从现场何处提取已经无从查清，但当时江福庆尚未归案，侦查机关不存在造假的条件。且江福庆多次供述，其手指在作案过程中被咬破，流了很多血，作案后去衣柜里翻找过，故可以确定该布片的来源。

承办法官在事后评析中强调：

第一，尽管公安机关提取血纱布时未依法制作提取笔录和清单，但是破案经过及被告人供述等其他证据材料能够证明血纱布来源；

第二，被告人江福庆供述在细节上与在案其他证据证人证言、现场勘验笔录及照片、尸体检验鉴定意见等能够互相印证，且属于讯问人员未掌握的内容，“先供后证”，证明力更强。

案例2王维喜强奸案16

公诉机关指控王维喜强奸被害人孙某，关键证据有安徽省公安厅出具的生物物证检验报告和浙江省公安厅物证鉴定中心出具的DNA检验报告证实，案发当时被害人孙某所穿的内裤上检见的精斑为被告人王维喜所留，被害人孙某与证人冯某均提到案犯脸上长有黑痣的特征与王维喜两眉之间所长的黑痣相吻合，但除此之外没有其他证据证明挟持孙某的男子是王维喜。孙某的内裤是鉴定意见的重要检材，但是该关键物证既未按照物证收集程序收集，也未制作照片并妥善保存。法院认定指控强奸孙某的事实不清，证据不足。

裁判理由强调：

第一，侦查人员提取孙某的内裤没有提取笔录，导致内裤来源的证据不充分，侦查人员也未将内裤随案移送，也未采取照片形式复制移送，该物证特殊且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，相关机关均未做此项工作。更为重要的是在后续移交登记保管措施环节出现疏漏，内裤已经遗失，导致后续复核工作无法进行，无法通过辨认、质证等方式确认被害人及被害人亲属所述的内裤与侦查机关提取的内裤存在关联关系，内裤来源存疑问题无法解决。一审期间公安机关对内裤的收集、复制、保管工作出具说明材料，但并未对没有制作提取笔录，没有照片复制，为何将内裤处理作出合理解释；

第二，被害人孙某内裤不能作为定案的根据，上述鉴定意见也不能作为定案的根据。

第三，本案言词证据非但不能证实王维喜对孙某实施了强奸，反而否定王维喜对孙某实施了强奸行为。王维喜本人一直否认强奸过孙某，孙某的陈述以及相关证人的证言均未提及孙某遭到强奸。孙某的父亲还作证其妻在案发后还问过女儿阴部是否被侵犯，孙某讲当时内裤没有被脱下来，后经查看，其妻没有发现女儿阴部有被侵犯的痕迹。

从上述两个案例可以看到，即便检材出现了缺失提取笔录的重大瑕疵问题，但是法官也不会轻易将检材与鉴定意见一体排除，而是着重将检材与涉案其他证据一并综合审查：如果与其他证据不冲突矛盾且存在关联、互相印证，那么检材的关联性、真实性能够保证，取证瑕疵问题仍然可以补正救济。如果出现检材保管不善缺失、遗失、被污染，无法复核，且与在案其他证据矛盾不能互相印证的情况，那么这种瑕疵是无法补救的，检材与鉴定意见将被一体排除。

四、“取证瑕疵——真实性不可救济——鉴定意见非法排除”，绕不开的逻辑悖论

（一）司法实务中的排非链条

结合上述法条的文义理解与经典案例，我们可以归纳出我国司法裁判实务中遵循的“取证瑕疵——真实性不可救济——鉴定意见非法排除”的排非范式链条。

该链条告诉我们，取证瑕疵能否得到救济的关键，不在于单一视角下取证笔录内容缺失的程度或是取证过程违法的严重程度，而在于检材的实质真实性17能否得到有效救济，或是实质真实性受到真正的威胁能否补正。当检材真实性无法救济，不能作为认定案件事实的根据的时候，依据检材作出的鉴定意见，同样不能作为认定案件事实的根据，被一体排除。

（二）实务中裁量检材真实性救济的悖论——证据能力与证明力的逻辑错位

检材的真实性如何救济？法官是站在《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）第一百三十九条和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十二条的角度综合全案审查判断证据的真实性进行救济。然而，这两条解决的是“证据的综合审查与运用”是对证据的证明力进行审查评判，并非解决证据资格（证据能力）问题。

司法裁判认定案件事实必须先后依次解决两个证据问题：第一，什么样的材料应当被采纳到本案作为证据，解决的是证据资格（证据能力）的问题；第二，综合判断已经采纳的全案证据对案件事实的证明程度，是否达到“证据确实、充分”，这里解决的是证明力问题。

前者程序是对单个证据，围绕真实性（客观性）、合法性、关联性展开，基于各种各样的法定硬性规则审查，这些法定硬性规则散见在《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）第四章的第一节至第九节，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》“二，证据的分类审查与认定”等其他相关规定。这是对证据能力的初始审查，决定是否纳入本案的证据范畴。

后者程序是综合全案证据深入审查判断，强调充分发挥法官的主观能动性，用于认定是否达到法定证明标准。以英美法律规定为例，在陪审团审判的活动中，证据资格（证据能力）是由法官处理的，而证明力问题，由陪审团负责处理。对证明力综合审查判断自由裁量散见在《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）第四章第十节“证据的综合审查与运用”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》“三、证据的综合审查与运用”。

回到本文提及的真实性18救济，法官跳过前者程序审查证据资格的具体规则，直接站在后者程序审查判断全案证据证明力的角度，发挥主观能动、自由裁量决定检材取证瑕疵的证据资格问题。这就陷入了逻辑的错位与悖论。

五、结语

“取证瑕疵——真实性不可救济——鉴定意见非法排除”是实务中排非规则的暗线，跳脱出了法律条文列举式立法的文义安排。面对司法实务的现实情况，刑事辩护工作不应当局限在具体的排非规则文义里，而是站在全案证据综合审查判断的角度，着重从证据之间的联系、印证情况，着手质证工作。

值得一提的是，实务中侦查人员取证不规范的问题没有得到有效地改善，甚至在某些地方呈现愈演愈烈之势，这些瑕疵不断积累到审判阶段，这也容易迫使法官轻视了程序正义，在证据审查判断中陷入了逻辑悖论。

注释

1.参见王景龙：《论笔录证据的功能》，载《法学家》2018年第2期。

2.现场勘验检查工作中遇到微量痕迹类物证等适合提取的，应当开展取证工作。提取证据、制作提取笔录（清单）是勘验检查工作下的子工作。

3.参见《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》。

4.第五十六条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

5.第一百二十六条 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。认定可能严重影响司法公正，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

6.第八十六条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；

（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名的；

（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；

（四）有其他瑕疵的。

物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据

7.第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形。

8.第一百零三条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。

9. 第九条　经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；

（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；

（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；

（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

10.第二十四条　鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；

（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；

（三）鉴定程序、方法有错误的；

（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；

（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；

（七）违反有关鉴定特定标准的；

（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（九）其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

11.第二十六条　勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

12.鉴定意见硬性排非，除检材样本来源问题被污染问题，还有很多其他因素同样可以导致排非，例如鉴定机构、鉴定人不具备法定资格、条件，鉴定程序、方法错误等等，本文不再赘述，仅仅从取证瑕疵角度入手论述鉴定意见的排非问题。

13.第一百三十九条 对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。

对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。

14.第三十二条　对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

15.参见聂昭伟：《未制作提取笔录的物证作为证据的使用情形》，载《人民司法 案例》2016.35

16.参见《刑事审判与参考》763号指导案例。

17.这里的“实质真实性”是证明力范畴，不同于证据资格审查中的表面上、形式上的真实性。

18.这里值得一提的是，在对证据证明力的审查判断中，“真实性”指的是实质意义上的真实可靠程度，与证据资格审查判断中的表面上形式上的真实性不同。

律师介绍

/孙玉龙律师/

北京策略律师事务所

孙玉龙律师，法学硕士，毕业于中国人民大学法学院。本科毕业于中国人民公安大学刑事科学技术专业。策略刑事专委会委员，策略知识产权专委会委员，策略数字经济专委会委员，策略安全事故调查专委会委员。

专业领域：刑事辩护、互联网知识产权诉讼、域名权属侵权诉讼、文物保护、建设工程诉讼、民商事诉讼。

代表案例：

1.代理某娱乐公司诉某文学信息技术公司、某移动公司系列著作权纠纷案胜诉。胜诉新闻于2020年4月29日刊登在中国知识产权报《广州知识产权法院终审认定阿里文学与神马搜索共同侵犯玄霆公司信息网络传播权——网络文学盗版之痛亟待解决》，也刊登在中国知识产权微信公众号《首例：客户端平台与搜索引擎构成共同侵权》。本案最大意义是认定某搜索引擎实施了侵权行为，是内容提供者，而非帮助侵权，免于通知删除规则的保护，改变了行业竞争对手app功能设置和ip源头。

2.代理某东公司诉某奖多多公司jdd.com域名侵权案胜诉成功取得域名。

3.代理某央企电视台诉某央企电信公司手机app信息网络传播权、不正当竞争纠纷案

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