未与单位签订劳动合同的人员在单位犯罪中如何定性？

例如，某涉嫌非法集资的理财公司外聘一位销售人员，该人员没有和公司签订书面劳动合同，也不从该公司领取固定薪酬，而是按照双方的销售协议约定根据业绩提成。此时应如何评判其身份，如何确定其在单位犯罪中的地位和发挥作用的大小，直接影响该销售人员是否能够被认定为单位犯罪的“其他直接责任人员”以及从犯。

《刑法》第三十条、第三十一条规定，单位犯罪中，对单位行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员须承担相应的刑事责任。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）对于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员做了明确区分：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

上述规定表明，单位犯罪中，无论是直接负责的主管人员，还是其他直接责任人员，都必须为单位的组成人员，至于该人员是单位的正式职工还是聘任人员，只是形式上的差别。承担刑事责任与否，依据的是：客观方面是不是按照单位意志具体实施了犯罪行为，且在犯罪过程中起较大作用；主观方面则是认识到按照单位意志实施的行为具有违法性和社会危害性，希望或者放任该危害结果的发生。

结合上述案例提到的外聘销售人员的情形，其不应被认定为单位犯罪的“其他直接责任人员”，即便认定其参与相关行为，也应认定为从犯，依法减轻或免除刑事责任。

从客观层面看，该销售人员未与公司签订书面劳动合同，无固定薪酬，仅按业绩提成获取报酬，说明其与公司无严格的管理与被管理隶属关系，更具劳务合作属性而非单位组成人员核心成员。其行为仅为单纯的销售推广，未参与公司非法集资的决策、策划、指挥，也未负责资金管理、话术设计等关键环节，属于被动执行既定推广任务，可替代性极强，不符合“起较大作用”的认定标准，依据《金融犯罪纪要》精神，受指派参与一定行为且作用较小的，一般不宜作为直接责任人员追责。

从主观层面看，一般来说很难证明其具有犯罪故意。该销售人员作为外聘人员，未接受公司关于行为违法性的告知，公司大概率隐瞒了非法集资的真实性质，其主观上仅为获取业绩提成，对行为的违法性和社会危害性缺乏明确认知，不存在希望或放任危害结果发生的故意，不符合单位犯罪责任人员的主观构成要件。