对于主犯未到案的能否认定已到案的被告人为从犯？

司法实践中，时有出现主犯未到案的情形，对此种情况下从犯的认定问题，往往存在一些难点。在共同犯罪中，应以行为人在整体犯罪事实中的作用为标准区分主从犯；在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯抑或不能证明是主犯，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。

实践中的多数做法是，以行为人在整体犯罪事实中的作用为标准，综合考虑全案证据，如果现有证据能够证明到案共犯人系从犯，应认定为从犯，并依法从轻、减轻或者免除处罚。这正体现了刑法罪责刑相适应原则的精神，是充分发挥刑法人权保障机能的题中之义。

以毒品犯罪为例，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《审理毒品犯罪纪要》)明文规定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定”“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚”。

由这个问题，可以衍生出另一个问题：对于没有证据（或者没有充分证据）证明是主犯的，能否认定为从犯？《审理毒品犯罪纪要》仅规定了确有证据证明是从犯的情形，对于没有证据证明是主犯应如何处理未作规定，而这二者之间并非完全等同的关系。所谓“没有证据证明是主犯”是指现有证据具有一定的模糊性，无法确切地证明被告人是主犯还是从犯。

基于以下两点理由，笔者认为，对于在共同犯罪中没有证据证明是主犯的，也应认定为从犯：

一是刑法具有谦抑性，在证据存疑时只能作出有利于被告人的解释或认定；

二是根据《刑事诉讼法》的规定，证明被告人有罪是控方的责任，被告人没有自证其罪的义务，如果控方不能证明被告人是主犯的，只能认定为从犯。

例如，张三被认定为贩卖毒品行为的联系人，相应的上有货主和下游货商均未到案，此时虽然不能排除张三有向下游货商购买毒品后存放于自己住处而成立主犯的可能性，但是，相应的也不能得出“张三就是该批毒品所有者”的唯一结论，只能从有利于被告人的原则出发，认定其为从犯。