【全国法官培训统编教材】组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

来源：全国法官培训统编教材，最高人民法院组织编写

主编：茅仲华、沈亮、李勇、何莉、周光权

第五节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

一 、组织卖淫罪司法认定主要问题

组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖 淫人员在3人以上的行为。

(一)组织卖淫罪的构成要件认定需要注意的问题

1.如何准确理解组织卖淫罪中的“组织”行为

组织卖淫罪在客观方面表现为实施了组织行为。司法实践中常见的组织手段有招募、雇佣、引诱、容留、介绍等，还包括强迫卖淫手段。“纠集”是一种概括性的手段，以弥补列举不足。行为人通过组织手段实现对卖淫人员的控制或者管理。管理或控制不能狭义理解为仅对卖淫人员人身自由进行限制或剥夺，司法实践中不少卖淫组织中的卖淫人员具备相当高的自由度，有的卖淫组织实施类似公司的管理制度，卖淫人员自愿置于组织者的管理、控制之中，人身自由不受限制，卖淫人员对是否从事卖淫活动有一定的意思自治空间。在这种情况下，组织者的管理和控制主要体现在对组织内人员、财物、场所及其活动的综合把控和调度，这实际是一种更有效率、更能逃避打击的管理和控制手段。

2.如何理解“卖淫人员在三人以上”

组织卖淫罪的规模要件主要体现在被组织人员众多，需达到3人以上。对于被组织人员未达到3人的，按照其手段行为如强迫、引诱、容留等定罪。需要注意的是，“卖淫人员在三人以上”是指在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到3人以上，即3人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠。在此基础上，对其另行组织的卖淫人员可以累计计算。如果卖淫人员处于今天A 来了又离开、明天B 来了又离开，后天C 来了又离开这样一种流动不定的状态，那么,稳定的卖淫团体难以形成。而形成稳定的卖淫团体既是组织卖淫行为的表现特征，又是其社会危害较容留、介绍卖淫更大的体现，对社会正常、健康秩序的冲击力也更大。这也是组织卖淫罪的起刑点高于容留、介绍卖淫罪的主要原因。

3.一个人能否成为组织卖淫行为人

组织卖淫罪的规模要件并不体现在行为人即组织者方面，一个人也可以成为组织卖淫行为人。组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，即行为应当具有组织的性质。所有的组织卖淫犯罪，行为人都必须对卖淫行为实施组织行为，但未必组织犯罪分子。也就是说，组织犯罪分子成立相应的卖淫犯罪组织，不是组织卖淫罪的必须要件。犯罪分子既可以组织犯罪集团从事卖淫犯罪活动，也可以成立一般的共同犯罪组织从事组织卖淫犯罪活动，还可以一个人单独实施组织卖淫犯罪活动。是否成立组织卖淫犯罪，关键看行为人是否组织了卖淫活动，而不是看其是否成立了卖淫犯罪组织性质的犯罪集团、犯罪团伙或者成为共同犯罪人。

4.投资获利者能否认定为组织卖淫行为人

投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫犯罪活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。明知是组织卖淫行为而投资，是投资者构成组织卖淫行为的前提条件。如何认定投资获利者在共同犯罪中的地位、作用?就投资者而言，除了考察其投资比例，还要考察其是否直接参与经营或者考察其参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的一个重要方面。(1)主要投资者的地位明显高于仅投资而没有参与经营者，主要经营者比没有参与经营的人作用更突出。(2)虽然仅投资而不参与经营、管理，但居于控股地位的，其地位、作用不一定次于实际经营者和管控者。(3)仅投资且投资比例没有达到控股地位的，其地位、作用明显次于投资处于控股地位者，或者明显次于实际经营者，或者明显次于实际管控者的，可以认定为组织卖淫的从犯。接近控股地位的，可以认定为主犯，但与最主要的主犯，在量刑上要有区分。

5.组织他人嫖娼的行为如何处理

与组织他人卖淫行为密切相关的是组织他人嫖娼的行为。两者经常并存，并共同造成卖淫嫖娼现象屡禁不绝。但两者又不是对合性行为，并非相伴而生。因此，虽然组织卖淫行为被规定为犯罪行为，但组织他人嫖娼的行为未必作为犯罪处理。《刑法》未将组织嫖娼的行为予以犯罪化，也说明这种行为的社会危害性 没有达到必须加以刑事处罚的程度。《刑法》惩罚的是组织卖淫行为，不能随意将惩处范围扩大到组织嫖娼行为。虽然在实践中，组织卖淫行为和组织嫖娼行为 因其表现形式的多样性和复杂性，往往容易重叠和混淆，但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张，把组织嫖娼行为一律作为组织卖淫行为纳入《刑法》 打击范围，又不能将貌似组织嫖娼实际属于组织卖淫的行为排除在《刑法》打击范围之外。为此，必须明确以下几点：

(1)将组织他人嫖娼行为视为组织他人卖淫行为的一个有机组成部分，应按照组织卖淫罪来认定组织他人嫖娼的行为的观点，既与立法不符，也不符合刑法 的基本理论。

(2)如果组织卖淫行为与组织嫖娼行为都是由同一人或数人策划、组织的，就应按照组织卖淫罪处罚，此时，组织他人嫖娼行为是组织他人卖淫行为的一个 组成部分。但是，组织嫖娼的人员不能计算到组织卖淫的人数中去。

(3)如果有不同的组织者组织、策划他人卖淫、嫖娼，并且勾结在一起，那么组织他人嫖娼的行为，可视为组织卖淫行为的一部分，或起辅助作用，可按具体情况分别定组织卖淫罪(从犯)或者协助组织卖淫罪。

(4)如果组织嫖娼者与组织卖淫者没有任何关系，两种行为完全是分开的，那就应该依照法律的规定，该定罪处罚的要定罪处罚，法律没有规定的，则按罪刑法定原则，不得定罪处理。具体而言：①组织嫖娼者为了卖淫人员或者组织卖淫行为人的利益而组织他人去嫖娼的，依法应当认定为介绍他人卖淫。②组织嫖娼者知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，组织他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫，但依法应当给予行政处罚。③在组织嫖娼的行为过程中，如果触犯其他罪名的，如聚众淫乱罪，则要按所触犯的罪名定罪处罚。

(二)组织卖淫罪“情节严重”的认定需要注意的问题

根据《刑法》第358条第1款的规定，组织卖淫罪情节严重的，属于法定刑升档的情形。《办理涉卖淫刑事案件解释》第2条规定了6种具体情形属于“情节严重”,其中，需要注意如下情形。

1.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的

这一条是从国际影响和社会危害程度方面考虑的。适用这一条件，须明确以下四点：

(1)卖淫人员必须在3人以上，即同时组织3人以上实施卖淫活动。

(2)认定是否属于“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”,应当看行为的主要特征。比如，行为人组织6人卖淫，其中有一人为境外人员，此时，不宜认定为组织境外人员在境内卖淫。只有行为人组织卖淫的对象主要为境外人员，即行为人以组织境外人员为组织卖淫的目的的，才能认定为组织境外人员在境内卖淫。同理，组织境内人员出境卖淫，也必须体现行为人以组织境内 人员出境卖淫为主要行为特征，而不是主要行为是组织境内人员在境内卖淫，偶然夹带个别人员出境卖淫的情形。

(3)组织境内人员出境卖淫包括两个行为：一是组织卖淫人员出境的行为，二是组织出境人员在境外卖淫的行为。其中，出境既包括办理合法手续的出境，也包括非法出境。只要卖淫人员的出境是行为人基于组织卖淫的目的而组织的即可。而组织境外人员在境内卖淫，则不要求行为人对卖淫人员的入境行为实施相关组织、帮助行为。即不管境外人员通过何种方式入境，只要行为人将境外人员 组织起来在境内卖淫即可。

(4)关于“境”。《办理涉卖淫刑事案件解释》用的是“境”一词，而没有用“国”一词。因此，我国台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的人员可以称为境外人员。组织境内人员出境卖淫，也包括组织大陆(内地)人员到我国台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区卖淫。

2.造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的对此要件的理解，应当明确以下方面的相关问题：

(1)这里的“自残、自杀”不是基于组织卖淫犯罪分子的故意行为。如果是犯罪分子的故意行为，则应当依照《刑法》第358条第3款的规定，以故意杀人 罪、故意伤害罪等对犯罪分子数罪并罚。所犯故意杀人罪、故意伤害罪，如果应当判处死刑的，可以依法判处死刑。

(2)这里的“自残、自杀”是一种结果，而不是行为本身，即被害人的自残、自杀行为必须导致被害人严重残疾或者死亡的结果，如果行为人仅有自残、 自杀的行为，但没有造成严重残疾或者死亡结果的，不能认定为造成被害人自 残、自杀的情形。

(3)对“其他严重后果”的含义和外延，应当按照体系解释的方法理解，必须是被害人即卖淫人员在卖淫期间发生的，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因 果或者条件关系。同时，必须是与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害人严重精神病致生活不能自理的，造成多人重伤的，等等。

(4)被害人在卖淫期间发生死亡、严重残疾等严重后果，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系的，应当认定为“其他严重后果”。例如，卖 淫人员在从事卖淫活动期间被嫖客杀害，虽然卖淫人员的死亡既非卖淫人员的自 杀引起，也非组织卖淫行为人所实施，但发生在卖淫活动期间，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。

(5)必须同时组织3人以上实施卖淫活动。

(三)组织卖淫罪中的共同犯罪问题

1.准确认定犯罪集团成员

组织卖淫犯罪不属于必要共同犯罪，但以共同犯罪为主要形态，而且还常常出现犯罪分子组成犯罪集团进行组织卖淫犯罪的情况。在认定组织卖淫犯罪集团 时，应当注意：犯罪集团成员在一般情况下仅限于组织卖淫行为人，而不包括协 助组织卖淫行为人，更不包括被组织卖淫的人员。协助组织卖淫行为人的行为，《刑法》已单独规定了其相应的单独罪名，不必以组织卖淫集团的犯罪分子定罪处罚。而被组织卖淫的人员，除非其自己在实施卖淫的同时，又参与组织卖淫犯罪活动，否则，不能认定为组织卖淫犯罪集团的成员。

2.正确认定组织卖淫共同犯罪中的主从犯

《刑法》专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯。协助组织卖淫罪是独立的犯罪，而不是组织卖淫罪的从犯；组织卖淫罪的从犯，应当定性为组织卖淫罪，而不能定性为协助组织卖淫罪。理由如下：(1)只要主观上形成共同组织卖淫的故意，客观上有共同的组织卖淫行为的，就构成组织卖淫的共同犯罪。组织卖淫罪的行为人主观上要有组织他人卖淫的故意，客观上要有组织卖淫行为。行为人对卖淫者的策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为(实行行为),均属于组织卖淫行为，这些行为对卖淫者的卖淫活动已经形成有效的管理与控制。实施这些行为的，不论是主犯、从犯，还是实行犯、帮助犯，都应当按照组织卖淫罪定性处罚，绝不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。(2)客观上只实施了为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫的行为的，构成协助组织卖淫罪。组织卖淫罪的行为人主观方面为故意组织他人卖淫，而协助组织卖淫罪的行为人主观方面是具有协助他人组织卖淫活动的犯罪故意。协助组织卖淫行为属于帮助犯，帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的，二者的根本区别在于，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言，协助组织卖淫者所实施的行为不能是前述组织行为，否则应当以组织卖淫罪论处。没有实施组织行为，即不是对卖淫活动直接进行策划、指挥、管理、控制、安排、调度，不与卖淫行为发生直接联系，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织招募、雇佣、运送卖淫人员，为卖淫人员安排住处，为组织者提供反调查信息等行为，这些都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。

二、协助组织卖淫罪司法认定主要问题

明知他人实施组织卖淫犯罪活动而招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等，均应认定为协助组织卖淫罪。

(一)协助组织卖淫罪的构成要件认定需要注意的问题

1.主体要件方面

协助组织卖淫罪主体仅为自然人，单位不属于本罪主体。实践中，旅馆业、 饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，协助 组织他人卖淫的，以协助组织卖淫罪定罪处罚。上述单位的主要负责人利用本单位的条件协助组织他人卖淫的，从重处罚。

2.客观要件方面

协助组织卖淫罪在客观方面表现为实施了协助组织卖淫行为。具体地说，就 是实施了为组织卖淫犯罪分子招募、运送人员等行为或者充当保镖、打手、管账 人等角色。

(1)协助组织卖淫行为的基本范围。司法实践中，协助组织卖淫行为可发生于组织卖淫犯罪活动的各个环节，表现形式多种多样，但均只是在外围协助组织 者，提供物质上、体力上和精神上的帮助，主要有三种形式：①招募、运送。以 招工为名，通过广告、互联网等方式，协助诱骗、招募妇女卖淫，但本身不参与 组织卖淫活动；提供交通工具，为组织卖淫者接送、转移卖淫人员，只收取相应 运输费用的。②充当保镖、打手、管账人等。充当保镖，看家护院，望风放哨； 充当打手，协助强迫妇女卖淫；为组织卖淫者充当管账人。③其他方法和行为。 这是一种兜底规定，实践中主要包括：对卖淫人员进行所谓的“技术培训”,明 知是组织卖淫场所而从事保洁员、收银员、保安员等工作，并有帮助行为的；为 卖淫者安排住处；为组织卖淫者指示犯罪目标，提供犯罪工具，排除障碍；提供 反调查信息；等等。

(2)关于“行为人充当保镖、打手、管账人等”。此处用“等”字，表明实践中远不止保镖、打手、管账人这些角色。典型的如“培训师”,有的协助组织卖淫行为人甚至成立专门的“培训”机构。对“培训师”这样的角色，理应认定 为协助组织卖淫的犯罪分子。

(3)组织卖淫罪和协助组织卖淫罪中的“招募”一词是有区别的。①“招 募”在组织卖淫罪中只是一种手段，并非犯罪行为本身，组织卖淫罪的犯罪行为是管理和控制卖淫人员。而协助组织卖淫罪中的“招募”就是犯罪行为本身。②组织卖淫罪中，行为人招募的目的是自己实施组织卖淫犯罪，而协助组织卖淫 罪中，行为人招募的目的是帮助组织卖淫者。

(二)协助组织卖淫罪的入罪标准需要注意的问题

鉴于协助组织卖淫罪犯罪行为中，部分系从组织卖淫罪的从犯分离而来，部 分则本质上就是独立于组织卖淫罪而存在。因此，对协助组织卖淫罪的入罪标 准，可分两种情况。

其一，作为组织卖淫罪帮助犯性质的协助组织卖淫行为，其入罪标准依托组织卖淫行为是否构成犯罪。只有在组织卖淫行为构成犯罪的前提下，协助组织卖淫行为才构成协助组织卖淫罪。最高人民检察院、公安部于2017年4月27日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》 (公通字〔2017〕12号)第12条规定：“在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。”

其二，相对独立于组织卖淫罪的协助组织卖淫行为，如成立专门的培训机构、运输组织等，可以参照组织卖淫罪的人数标准，即培训3人或运输3人以上的，构成协助组织卖淫罪。

(三)协助组织卖淫案中的罪与非罪问题

认为只要是在卖淫场所工作的人，都应当按照协助组织卖淫罪定罪的观点是错误的。如果行为人协助组织卖淫行为性质明显的，不论其从事何种协助行为，均应以协助组织卖淫罪定罪处罚。但对协助组织卖淫行为性质不明显的，则不宜定罪处罚。区分协助组织卖淫行为性质是否明显，主要看三个方面：一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场所、非合法经营场所，则不存在协助行为性质不明显的问题，这是前提条件。行为人明知是非法场所，仍然实施协助行为，不能认定为协助性质不明显。因此，在会所、洗浴中心等合法经营场所，是认定协助行为性质不明显的首要条件。二是以从事工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的，从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而从事一般性的服务工作，如打扫卫生、迎宾、一般结账等一般性服务工作的，就不一定在主观上具有协助组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬的，与领取高额工资者，明显不同。上述三个方面结合起来，可以确定协助组织卖淫行为性质是否明显。

(四)协助组织卖淫罪的共同犯罪依然可以区分主从犯

《刑法》专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根 据案件事实可以区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分。从共同犯罪理论以及《刑法》总则关于共同犯罪的规定看，只要是共同故意犯罪，都 可能存在主从犯的问题。

实践中，在协助组织卖淫共同犯罪中，往往涉及的人员比较多、关系也复 杂，既有充当保镖、打手、管账人的，也有为组织者招募、雇佣、运送、培训卖 淫者的，还有为卖淫人员安排住处，为组织者提供反调查信息的，他们之间有不 同的职责分工，共同参与犯罪活动，但不同的协助者有不同的犯罪参与度，即使 实施同一协助行为的，同样作用有大有小、地位有高有低，当然要根据其行为、 作用、地位区分不同的罪责，确定主从犯，从而准确量刑。如果一概不区分主 从犯，显然有悖罪责刑相适应原则，导致法律适用的不公平。实践中还存在一 种情况：有的行为人纠集人员专门从事协助组织卖淫的行当，比如组织一些人 充当打手，成立运输组织等。在协助组织卖淫的这些人员中，有的人起着指 挥、领导作用，甚至对组成人员进行利益分配，成为一个标准的共同犯罪组织 甚至可能成为一定规模的犯罪集团。对这样的共同犯罪组织，当然应当区分主 从犯。

需要注意的是，根据《办理涉卖淫刑事案件解释》第7条的规定，根据《刑 法》第358条第3款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑 架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述 行为的，以共同犯罪论处。即虽然协助组织卖淫行为人与组织卖淫者在本罪中不 作为共同犯罪处理，但如果二者共同实施了杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为 的，在后面这些犯罪中仍然构成共同犯罪，应当依照共同犯罪的有关规定处罚。

(五)行为人既实施组织卖淫行为又实施协助组织卖淫行为的，如何定罪处罚

组织卖淫行为与协助组织卖淫行为二者是密切相关的，在行为人基于同一犯罪目的，同时实施这两个行为时，其行为分别触犯了组织卖淫罪、协助组织卖 淫罪，但行为之间是有着包容关系的，即组织卖淫行为包含了协助组织卖淫的行 为。对此，应当按从一重处断的一般原则处理，即按照组织卖淫罪来定罪处罚， 不存在数罪并罚的问题。

三、强迫卖淫罪司法认定主要问题

强迫卖淫，主要是指行为人采取暴力、威胁或者其他手段，违背他人意志，迫使他人卖淫的行为。

(一)强迫卖淫罪的构成要件认定需要注意的问题

强迫卖淫罪是行为犯，而且是比较严重的犯罪，《刑法》配置的最低法定刑 为五年有期徒刑。因此，行为人只要实施了强迫他人卖淫的行为就构成强迫卖淫 罪。实践中，要非常慎重地运用《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大 的，不认为是犯罪”的规定。 一般情况下，对于行为人实施了强迫卖淫行为的， 都不能认定此类行为“情节显著轻微危害不大”。当然，如果行为人实施的强迫 行为强度不大，只是一般性的威胁，没有实施暴力，并且被强迫者也没有因为行为人的强迫而卖淫，没有造成任何后果的，可以不以犯罪论处。

(二)强迫卖淫罪“情节严重”的认定中需要注意的问题

同组织卖淫罪的刑事责任规范一样，强迫卖淫行为情节严重的，依法应作为 加重构成情形。

强迫卖淫罪“情节严重”中“造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的”,对此要件的理解应当明确：

(1)这里的“自残、自杀”不是基于强迫 卖淫犯罪分子的故意行为。如果是犯罪分子的故意行为，则应当依照《刑法》第358条第3款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对犯罪分子数罪并罚。所犯 故意杀人罪、故意伤害罪，如果应当判处死刑的，可以依法判处死刑。

(2)这里“自残、自杀”是一种结果，而不是行为本身，即被害人的自残、自杀行为必须导致被害人严重残疾或者死亡的结果，如果行为人仅有自残、自杀的行为，但 没有造成严重残疾或者死亡结果的，不能认定为造成被害人自残、自杀的情形。

(3)这里的其他严重后果，是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害 人严重精神病致不能自理生活的，造成多人重伤的，等等。

(4)被害人在卖淫期间发生死亡、严重残疾等严重后果，且该严重后果与卖淫活动有紧密因果或者条 件关系的，应当认定为“其他严重后果”。例如，卖淫人员在从事卖淫活动期间被嫖客杀害的情形下，卖淫人员的死亡既非卖淫人员的自杀引起，也非强迫卖淫 行为人所实施，但发生在卖淫活动期间，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。

(三)“强奸后迫使卖淫”如何处理需要注意的问题

第一，对于女性使用暴力、胁迫方法强行与男子发生性交后迫使男子卖淫 的，是否属于“强奸后迫使卖淫”的情形?我们认为，女性强行与男子发生性关 系，不符合我国《刑法》关于强奸罪的构罪要件，不能以强奸定性。强奸罪的犯罪对象仅限于妇女。《刑法修正案(九)》实施后，对于“强奸后迫使卖淫”的 行为实行以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚，仅限于犯罪主体是男子(女性为帮助 犯时除外)。女性使用暴力、胁迫方法强行与男子发生性交后迫使男子卖淫的， 对其强迫卖淫行为依照强迫卖淫罪定罪处罚，对其强行与男子发生性关系的行 为，如果符合构罪要件的，则以强制猥亵罪定罪处罚。故对此现象，应以强制猥亵罪和强迫卖淫罪实行数罪并罚。

第二，被强迫卖淫者后来变化为自愿提供卖淫服务的，是否要追究当初强迫 卖淫行为人的刑事责任?我们认为应该追究，主要理由有三： 一是强迫卖淫行为 人当初的强迫卖淫行为已经构成犯罪，而且强迫卖淫罪是比较严重的刑事犯罪， 没有法定理由，不应该放弃追诉。二是除非是自诉案件，在一般刑事案件中，被 害人事后主观意志的变化不能成为不追究犯罪分子刑事责任的理由。三是不能将 强迫卖淫案件与强奸案件进行比较。在强奸案件中，强奸行为实施人对被害人强 奸后又与被害人保持通奸关系的，其行为主体非常特定，即被害人与强奸行为实 施者，二人从强奸关系变成通奸关系，是基于两人产生的感情，在这种情况下， 受破坏的社会关系在一定程度上得到了修复。而强迫卖淫案件中，主体不特定， 被害人与嫖客之间仍然属于与不特定人员之间的关系，被害人与强迫卖淫行为人 之间的关系并没有改变。先被强迫卖淫后自愿卖淫，并不能表明卖淫人员与嫖客 之间有了感情关系，更不能表明卖淫人员与强迫卖淫行为人之间有了感情。也就 是说，当初受到破坏的社会关系并没有得到任何程度的恢复。相反，在大多数情 况下，由于强迫卖淫行为人的强迫卖淫行为，使得一个曾经守法、有廉耻观的人 成了一个违法甚至犯罪的卖淫人员。

(四)强迫他人提供手淫等色情服务的定性

不同于治安管理法、行政处罚法意义上的卖淫行为，对刑法意义上的卖淫概念不宜作扩大解释，《刑法》没有明确规定手淫等色情行为属于刑法意义上的卖淫，因而相关行为就不宜入罪。同时，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

对于强迫他人提供手淫等色情服务的，如何处理?我们认为，组织、引诱、容留、介绍他人提供色情服务，不能以犯罪处理，主要原因是该类行为侵害的主要是社会秩序，还没有被现行《刑法》评价为犯罪，也就是还没有达到应受刑罚 处罚的程度。但是，强迫他人提供手淫等色情服务的行为，其侵害的客体主要是公民的人身权利，在情节严重时，还是应当以犯罪论处的，按照《刑法》第237条规定的强制猥亵罪定罪处罚比较可行。但在处理上，要有别于行为人自己对被害人实施“猥亵”行为，即要酌情从轻处罚。如此，才能实现罪责刑一致。

既强迫他人卖淫，又强迫他人实施手淫等行为的，或者既组织他人卖淫，又强迫他人提供色情服务行为的，如何处理?我们认为，应当按照刑法理论关于罪数的原理予以妥当处理。一方面，关于行为人既强迫他人卖淫，又强迫他人实施手淫等行为的问题。如果单纯强迫他人实施手淫等行为的，以强制猥亵罪定罪。但由于这种强制猥亵与一般的强制猥亵不同，其以营利为主要目的。之所以以强制猥亵罪定罪，是由于定强迫卖淫罪不合适。但如果行为人又同时有强迫卖淫犯罪行为的，则可将强制猥亵行为吸纳到强迫卖淫罪中去。行为人的目的都是一个，即牟取非法利益，且强迫卖淫的行为过程常伴随有强制猥亵的行为，可以视为刑法意义上的包容犯关系。另一方面，关于行为人既组织他人卖淫，又强迫他人实施色情服务等行为的问题。根据《办理涉卖淫刑事案件解释》第3条的规定，在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。参照此规定，行为人既组织他人卖淫，又强迫他人实施色情服务等行为的，也应当以组织卖淫一罪论处，不必数罪并罚。

四、引诱、容留、介绍卖淫罪司法认定主要问题

引诱、容留、介绍卖淫罪，是指利用金钱、物质等手段诱使他人卖淫，为他人卖淫提供场所，以及在卖淫者和嫖娼者之间牵线搭桥的行为。

(一)认定“容留”需要注意的问题

容留是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。这里“场所”是指具有一定符合卖淫隐蔽条件的空间，一般是指房屋，包括行为人自己或他人所有的、经营的、管理的、经手的、使用的场所，可以是长期的，也可以是暂时的；还包括火车、汽车、船舶、飞机等交通工具，在移动的交通工具里实施卖淫嫖娼行为更为隐蔽。“其他便利条件”是指行为人为他人卖淫提供场所以外所需的物品、用具及其他一些条件，如为他人卖淫把风望哨、提供避孕套等。有观点认为，不能仅仅将本罪的容留狭隘地理解为为他人卖淫提供场所，还应注意此行为还包括便利条件。我们认为，容留的本义是容纳、收留，是指在固定的空间和范围内接受(人或事物),容留行为的本质总是和一定的场所联系，“提供便利条件”的容留行为是依附在“提供场所”的基础上，如果只提供了便利条件，而未提供场所的，不能构成本罪。

另外，引诱、容留、介绍卖淫罪是行为犯，只要行为人实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，即可构成本罪，客观上是否真正促成卖淫嫖娼，不影响犯罪既遂的成立。换言之，被引诱卖淫的对象许诺或同意卖淫，引诱卖淫罪即可构成既遂；被容留卖淫的对象已经进入特定的场所，无论是否着手实施嫖娼行为，容留卖淫罪即可构成既遂；在卖淫者与嫖娼者之间牵线搭桥，使二者能通过某种方式取得联系，介绍卖淫罪即可构成既遂。

(二)关于引诱幼女卖淫罪的认定

1.引诱幼女卖淫罪客观要件认定需要注意的问题

引诱幼女卖淫罪是行为犯，只要行为人主观上有引诱幼女卖淫的故意，客观上实施了引诱幼女卖淫的行为，无须幼女在客观上与嫖客发生性关系或其他性行 为。另外，不要求幼女明知自己是卖淫。不满14周岁的幼女身体、心智尚未发 育完全，对性的认识和理解还不成熟，幼女可能根本不能识别和理解自己行为的 性质。因此，引诱幼女卖淫罪不应当要求幼女明知自己的行为是卖淫。

2.引诱幼女卖淫行为的定罪问题

(1)引诱幼女卖淫不成而实施强奸行为的。如果行为人在引诱幼女卖淫过程 中遭到幼女拒绝，为达到促使幼女卖淫目的，对幼女实施奸淫，因奸淫行为已超 出引诱的范围，行为人的主观故意由引诱转变成强迫，应认定为强迫卖淫罪。但 强迫卖淫行为不能吸收奸淫行为，根据《刑法》第358条第3款的规定，犯组 织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的 规定处罚，因此，此种情况下，应认定行为人构成强迫卖淫罪和强奸罪。如果行 为人奸淫幼女只是因为遭到幼女拒绝而恼羞成怒，为泄愤而强奸，并不具备强迫 幼女卖淫的目的，那么行为人只构成强奸罪，引诱幼女行为未遂，可作为量刑的 情节予以考虑。

(2)既有组织卖淫行为，又有引诱幼女卖淫行为的。因组织卖淫行为包含引 诱卖淫的行为，而在组织卖淫罪中，可能存在被组织卖淫的人是幼女的情形，那 么引诱幼女卖淫行为可能是组织卖淫行为的一部分，行为人既构成组织卖淫罪， 又构成引诱幼女卖淫罪。按照《办理涉卖淫刑事案件解释》第3条的规定，“在 组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照 处罚较重的规定定罪处罚”。 一般情况下，组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、 介绍卖淫罪，但引诱的对象是不满14周岁的幼女时，则存在引诱幼女卖淫罪重 于组织卖淫罪的可能，即组织卖淫未达到情节严重时，其法定刑幅度为五年以上 十年以下有期徒刑，而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上有期徒刑，此 时，引诱幼女卖淫罪的处罚重于组织卖淫罪。应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚， 组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时，因其 法定最高刑为无期徒刑，应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚。

3.引诱幼女卖淫并有嫖客嫖宿的情形

在引诱幼女卖淫供嫖客嫖娼的场合，行为人的行为一方面构成引诱幼女卖淫 罪，另一方面与嫖宿幼女的行为人构成共同犯罪，应按照想象竞合的原理从一重 罪处罚。具体分为以下几种情形：

(1)若嫖宿者明知嫖宿的对象是幼女，并对幼女实施了奸淫行为，那么嫖宿者的行为属于《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸 罪论，从重处罚”的情形，构成强奸罪。引诱幼女卖淫罪的起刑点是五年有期 徒刑，根据《常见犯罪量刑指导意见(试行)》的有关规定，“奸淫幼女一人的， 在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点”,此时引诱幼女卖淫的行为人若认 定为强奸罪的共犯，一般认定为从犯，那么比较而言，此时按照引诱幼女卖淫罪 处罚更重。但若奸淫幼女行为具备《刑法》第236条第3款规定的情形，处十年 以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，此时将引诱幼女卖淫行为认定为强奸罪的 共犯，处罚更重。

(2)若嫖宿者明知对象是幼女，但实施奸淫以外的猥亵行为，那么嫖宿者构 成猥亵儿童罪，处五年以下有期徒刑。比较而言，此时对引诱幼女卖淫的行为人 按照引诱幼女卖淫罪处罚更重。

(3)若嫖宿者不知道对象是幼女，嫖宿者不构成犯罪，只能认定为一般违法 行为。那么引诱幼女卖淫的行为人不存在与之构成共同犯罪的问题，即认定引诱 幼女卖淫罪。

(三)引诱、容留、介绍卖淫罪司法认定中应当注意的问题

第一，1年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施容留、介绍 卖淫行为的，不能比照适用《办理涉卖淫刑事案件解释》第8条第1款第4项关 于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖 淫行为的”的规定。1年内如果曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被判处刑罚，又 实施容留、介绍卖淫行为的，对后一次行为只能严格适用《办理涉卖淫刑事案件 解释》的入罪条件判断是否构罪，前一次的犯罪行为，不能再作为后一次行为是 否构成犯罪的标准。如果后一行为构成犯罪，且属于累犯的，则应当依法从重处 罚。也就是说，不能对前一次构成犯罪的行为先后进行两次犯罪评价。这是禁止 重复评价原理的基本要义。

需要明确的是，“一年内”的时间是前一次行为与后一次行为的时间跨度在 12个月内，而不是前一个行为的行政处罚时间和后一个行为时间在一个自然年 度内。

第二，介绍嫖娼行为能否以介绍卖淫论处。我们认为，不能将单纯地介绍嫖 娼行为与介绍卖淫行为混淆起来。在实践中，因介绍卖淫和介绍嫖娼行为表现 形式的多样性和复杂性，往往容易重叠和混淆，但不能因此不加区分。既不能进行无限扩张，把介绍嫖娼行为一律作为介绍卖淫行为纳入刑法打击范围，也不能将貌似介绍嫖娼实际属于介绍卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的，依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键，在于介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益，还是为了嫖娼人的非法需求。前者属于介绍卖淫，后者属于介绍嫖娼。

(四)正确认定引诱、容留、介绍智障人员卖淫行为

在引诱、容留、介绍智障人员卖淫的案件中，行为人主观上须明知卖淫人员 是智障人员，否则应按照引诱、容留、介绍一般人员卖淫的情节定罪、量刑。引 诱、容留、介绍智障人员卖淫，一般情况下仍然按照引诱、容留、介绍卖淫罪定 罪处罚。只有在下列情形下，才以强奸罪定罪处罚。一种情况是行为人在引诱、容留、介绍卖淫过程中还对智障人员实施了奸淫，此时应以强奸罪对行为人定罪 处罚，其引诱、容留、介绍卖淫行为亦构成犯罪的，则以强奸罪和引诱、容留、 介绍卖淫罪数罪并罚。另一种情况是嫖客的行为是否构成强奸罪，取决于两个条 件：一是嫖客是否明知卖淫人员是智障人员，二是智障人员是否属于无性自我防 卫能力人。行为人引诱、容留、介绍智障且属于无性自我防卫能力的人员卖淫， 嫖客也明知卖淫人员系无性自我防卫能力的智障人员而与该卖淫人员发生性关系 时，即便该卖淫人员主动与嫖客发生性关系，或者在发生性关系时未表现出反 抗，嫖客的行为亦构成强奸罪，引诱、容留、介绍人则构成强奸罪的共犯，不再 以引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚。之所以对引诱、容留、介绍人和嫖客的行 为不能简单地以强奸罪定罪处罚，乃是因为强奸罪系重罪，保护的是性的自主决定权，而对性自我防卫能力削弱的智障人员并不能完全否定其对性的自主决定能力，定罪应更加慎重。如果嫖客并不明知卖淫人员是智障人员，即便卖淫人员被鉴定为无性自我防 卫能力，也不能成立强奸罪。此时引诱、容留、介绍人亦不构成强奸罪。因为引 诱、容留、介绍行为本身并不是强奸罪的实行犯，引诱、容留、介绍人不能单独成为强奸罪的主体，而只能成为强奸罪的共犯，但此时对引诱、容留、介绍人应以引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚。

五 、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪的相关罪名界限问题

(一)组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的界限

组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪构成要件上具有诸多相似之处，在手段上有重合之处，均可以表现为引诱、容留和介绍行为。那么,对于实 施了引诱、容留、介绍的行为人究竟构成何罪，主要可以从以下三方面进行区分：一是组织卖淫罪要求管理、控制卖淫人员的数量在3人以上。如果受引诱、 容留、介绍卖淫的人数未达到3人的，则不符合组织卖淫罪的适用条件，应认定为引诱、容留、介绍卖淫罪。二是组织卖淫罪要求行为人对卖淫人员实现管理和控制，这是两罪区分的关键。所谓控制，就是说卖淫活动必须在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。这种控制一方面表现在对卖淫人员人身和财产的控制，另 一方面表现为对卖淫行为的控制。如果行为人只是简单地勾引、利诱他人从事卖淫活动、为他人卖淫活动提供场所、在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥和沟通撮合， 对卖淫人员、卖淫活动实际都不掌控，即使引诱、容留、介绍了多人从事卖淫活动，也不构成组织卖淫罪。三是在引诱、容留、介绍行为的具体表现方式上存在差异。比如，容留卖淫罪中的容留是指行为人为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为，其强调的是便利性。而组织卖淫罪中的容留，是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织，或参加有组织的卖淫活动，其强调的是组织性。容留卖淫罪中的容留可以不作为的形式出现，而组织卖淫罪中的容留行为，是一种作为的犯罪，一般不以不作为的形式出现，否则难以对卖淫者实现管理和控制。

(二)松散型管理的组织卖淫行为与容留卖淫的界限

组织卖淫行为，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为，与单纯的容留卖淫行为，最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为最主要的行为特征是对卖淫活动实施了管理、控制行为，而 容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，对 卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，至于卖淫人员的日常行 为，更是卖淫人员自行安排。

实践中，有的犯罪分子实施组织卖淫犯罪行为时，利用发廊、按摩店等，招 募多名卖淫人员，但卖淫人员来去自由，与犯罪分子之间没有人身管理关系。此 时，我们应该透过现象看本质。组织卖淫罪强调的是犯罪分子对卖淫人员卖淫活 动的管理和控制，犯罪分子是否对卖淫人员卖淫活动以外的行为进行管理和控 制，并不是组织卖淫罪的本质特征。即使卖淫人员来去自由，只要犯罪分子收取 和分配卖淫人员卖淫所收取的费用，为卖淫活动提供食宿和望风等，而不是卖淫 人员收取嫖资后向犯罪分子缴纳场所费用，就应当认定犯罪分子的犯罪性质为组 织卖淫，可谓松散型管理的组织卖淫行为，而不是容留卖淫。

(三)组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的界限

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别主要体现于以下两方面：其一，从行为性质看，协助组织卖淫罪的主体实施的是为组织他人卖淫活动提供方便、创造条件、排除障碍的帮助行为，主要有两种情形：一是在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，如充当保镖、打手、管账人等；二是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为，这两方面内容突出了协助性。而组织卖淫行为系能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的行为，包括招聘、雇佣、引诱、容留、介绍等，突出了组织性。其二，从行为对象看，组织卖淫罪的行为对象是卖淫人员，而协助组织卖淫罪的行为并非直接作用于卖淫人员，与卖淫人员之间也无直接的指挥、管理关系，其协助的对象是组织卖淫的组织人员。

(四)协助组织卖淫罪与组织卖淫罪从犯的界限

协助组织卖淫罪既不是简单地从组织卖淫罪从犯中分离而来，也不是完全地与组织卖淫罪没有关系的一种犯罪。从本质上说，大多数协助组织卖淫行为属于组织卖淫共同犯罪帮助犯的性质，但也有部分行为人成立专门的培训机构、运输组织等，专门从事协助组织卖淫的行为，这部分行为的独立性就非常强，将其以组织卖淫罪的从犯处理，不符合这类行为的本质。而且，协助组织他人卖淫行为的性质、所起的作用与组织卖淫者具有很大的不同，不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯处理，所以《刑法》对协助组织他人卖淫的行为单独规定了刑罚。①实践中容易出现的误区是，主犯设置了组织卖淫的场所，而帮助主犯管理的人员处于帮助地位，因而认定为协助组织卖淫罪。例如，被告人胡某等8人协助组织卖淫案。余某某(另案处理)于某年8月3日承包某地下停车场从事组织卖淫活动。余某某为老板，被告人胡某为执行经理，负责日常管理，被告人夏某某负责收银，被告人方某、李某、张某、吴某某、严某某等营销人员通过网站、QQ、微信等方式发布招嫖信息，并将嫖客带到某俱乐部，再由被告人龙某某确认嫖客身份后将嫖客引导至卖淫场所，方某等营销人员再行安排房间让嫖客和卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。嫖资按照事先约定分成。同月30日晚，公安人员查获该案，当场抓获卖淫嫖娼人员5对10人。公诉机关以协助组织卖淫罪对胡某等8名人员提起公诉。本案中，胡某等人的行为究竟以组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪论处，在审判实践存在争议。我们认为，该案中，除胡某以外的被告人，其他7人的行为性质认定为协助组织卖淫罪均没问题。胡某在以余某某为首的卖淫犯罪团伙中担任执行经理角色，虽然地位次于余某某，但其所负责的是日常管理，而不是实施充当保镖、打手、管账人等角色，也不是帮助招募、运送人员等处于协助地位的行为，其行为本质为管理和控制卖淫人员，因此，应当认定胡某为组织卖淫罪。

(五)引诱、容留、介绍卖淫罪与协助组织卖淫罪的界限

协助组织卖淫罪本质上是组织卖淫罪的帮助犯，组织卖淫行为暗含引诱、容 留、介绍卖淫行为，那么对组织卖淫者实施帮助行为的协助组织卖淫者也同样可能实施引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。例如，为组织卖淫行为招募、运送人员，提供卖淫所必要的场所和其他便利而实施容留卖淫行为，或者为卖淫组织者充当“皮条客”,介绍他人来嫖娼或者卖淫等。区分两罪的关键在于，行为人实施引诱、容留、介绍卖淫行为是否为组织卖淫者服务，如果不是出于帮助他人完成对卖淫活动的组织，根本不与任何其他组织行为有关联，应认定为引诱、容留、介绍卖淫罪。如果引诱、容留、介绍卖淫行为是组织行为的一部分，是组织 卖淫的帮助行为，则应认定为协助组织卖淫罪。