包工头主张系代公司支付工资，仅为介绍人不构成劳务关系不予支持

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一审法院认定事实

2019年底，中建某局从建设单位贵州省某某(集团)有限公司承接了贵州省某某(集团)有限公司某某宫经营业务用房项目土石方开挖及边坡支护工程和某某宫经营业务用房项目培训楼装修改造(含结构)和学员宿舍A、B、C栋装修改造工程，然后将项目的土石方开挖及边坡支护工程分包给具备相应资质的某某公司，某某公司再将边坡支护分包给向某某，并支付向某某劳务费225532元｡ 2020年3月27日肖某甲经人介绍在向某某前述工地做钢筋工｡ 2020年4月8日21时许，肖某甲在钢筋加工房调直钢筋时因调直机故障钢筋被卡，肖某甲用老虎钳将钢筋剪断后钢筋反弹砸伤肖某甲左眼球，与肖某甲同班的另一钢筋工通知某某公司该项目负责人田某凯，田某凯到后用车将肖某甲送到贵阳市某某医院医治，由田某凯向贵阳市某某医院交纳了医疗费，并安排钢筋工郑佰万护理肖某甲｡ 经贵阳市某某医院诊断为左眼球穿通伤,2020年4月8日至4月25日住院治疗17天行左眼晶体切除+玻璃体切除等项手术，医疗费15404.8元由某某公司田某凯支付｡ 2020年7月28日至2020年8月3日第二次住院6天行左眼硅油取出+眼内光凝+前房穿刺+前房成形术，医疗费5040.51元由某某公司田某凯支付｡ 2020年10月21日至2020年10月29日第三次住院8天行左眼二期人工晶体巩膜层间固定+前房穿刺+瞳孔成形术，医疗费8083.19元由肖某甲支付，由于三次住院出院后需零星用药肖某甲自行购药花费394.6元｡ 2021年2月23日贵州某某大学法医司法鉴定中心出具贵医大司法鉴定中心[2021]临鉴字第444号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：肖某甲因左眼球穿通伤致眼球结构破坏行人工晶体植入术后仍然存在中度视力损害属十级伤残;肖某甲因左眼球穿通伤致前房积血、虹膜裂伤、视网膜视神经挫伤、玻璃体积血、视网膜脉络膜脱离，其误工期评定为180日、护理期评定为45日、营养期评定为45日｡ 肖某甲为此支付鉴定费1300元｡ 肖某甲的父母王某某(1940年8月6日生)、肖某丙共生育肖某甲、肖某洋、肖某旭三个子女，肖某丙去世后，王某某与庞某学(1940年2月7日生)组建家庭，生育一子庞某军(1985年3月30日生)｡

一审诉讼请求

肖某甲向一审法院起诉请求：1.判决被告某某公司赔偿原告医疗费5394.6元、误工费40347.61元、住院生活补助费3100元、营养费2250元、护理费6365.46元、被抚养人生活费6057.5元、鉴定费1300元、残疾赔偿金82172元、晶体更换费50000元、精神抚慰金5000元，合计：201987.17元;2.判决被告中建某局对原告人身损害赔偿款承担连带责任;3、本案诉讼费用由被告承担｡ 原告要求追加的第三人向某某一并承担责任｡

一审法院认为

一审认为，本案争议焦点为肖某甲是为谁提供劳务，即承担责任的主体｡ 第一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立｡ 但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外｡ 根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定……”之规定，向某某与某某公司签订《谈判协议》，明确边坡支护的单价，虽未明确数量，但数量在结算时据实测量即可，应当认定合同成立，肖某甲主张不满足合同构成要件不予采信｡ 第二，某某公司按照谈判协议约定的单价与向某某进行结算，并签订了结算书，亦向向某某支付了劳务费225532元｡ 第三，肖某甲经人介绍在向某某处做钢筋工，劳务报酬亦与向某某商谈｡ 综上，认定肖某甲为向某某提供劳务｡ 根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任｡ 接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿｡ 提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，肖某甲为向某某提供劳务时受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任｡ 肖某甲作为完全民事行为能力人，自身在从事劳务作业时具有审慎注意义务，向某某未在现场履行安全监督职责，具有一定的过错，故酌情认定由肖某甲承担30%、向某某承担70%责任为宜｡

某某公司将部分作业分包给不具有资质的向某某，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位｡ 禁止分包单位将其承包的工程再分包｡ 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，某某公司应对向某某承担连带责任｡ 中建某局将土石方开挖及边坡支护分包给具有资质的某某公司，不应承担责任｡

对于肖某甲的损失认定：1.医疗费主张5394.6元，该费用仅系预交单载明的5000元及零星购药394.6元的发票，庭审后，肖某甲代理人依据一审法院出具的调查令前往案涉医院调取肖某甲医疗费总额，明确第一次住院15404.8元、第二次住院5040.51元、第三次住院8083.19元，因需按责分担，故医疗费应计算总额为28923.1元｡ 2.误工费主张40347.61元(81816元/年365日/年180日)，鉴定意见评定误工期为180日，肖某甲从事钢筋工作，其参照2021年度贵州省城镇非私营单位居民建筑业平均工资81816元/年，尚未超过2023年的标准，从其自愿，予以确认｡ 3.住院伙食补助费主张3100元，肖某甲住院31天，每天100元，计算正确，予以确认｡ 4.营养费主张2250元，鉴定意见评定营养期为45日，每天50元，计算正确，予以确认｡ 5.护理费主张6365.46元(51631元/年365日/年45日)，鉴定意见评定护理期为45日，其参照2021年贵州省城镇非私营单位居民服务业平均工资51631元/年计算，高于2023年的51380元/年标准，应为6334.52元｡ 6.被抚养人生活费主张6057.5元(母亲、继父各5年24230元/年10%4)，王某某(1940年8月6日生)与肖某丙共育肖某甲(1971年4月8日生)、肖某洋、肖某旭，肖某丙去世后，王某某又与庞某学(1940年2月7日生)组建家庭，共育庞某军(1985年3月30日生)，虽未提交结婚证，但从庞某军出生时间来看，作为长子的肖某甲当时仍未成年，推定肖某甲、肖某洋、肖某旭三人受庞某学抚养教育，肖某甲等人应对庞某学尽赡养义务，肖某甲2021年2月23日定残时，王某某年满80周岁、庞某学年满81周岁，均应按5年计算，肖某甲应承担四分之一，其参照2022年贵州省城镇居民人均消费支出24230元/年计算，尚未超过2023年27693元/年的标准，从其自愿，计算正确，予以确认｡ 7.鉴定费主张1300元，有鉴定意见书、发票佐证，予以确认｡ 8.残疾赔偿金主张82172元(41086元/年20年10%)，肖某甲1971年4月8日生,2021年2月23日定残，年满49周岁，应计算20年，鉴定意见评定十级伤残，计算系数10%，其参照2022年贵州省城镇居民人均可支配收入41086元/年计算，尚未超过2023年42772元/年的标准，计算正确，予以确认｡ 9.晶体更换费主张50000元[4次(5年更换一次左眼晶体)12500元(晶体材料费10000元、安装费2500元)]，肖某甲未提交费用的相关证据，不予支持｡ 10.精神抚慰金主张5000元，肖某甲经鉴定构成十级伤残，但自身存在一定的过错，酌情支持3500元，因此处已按过错分责，不再计入总金额进行二次分责｡ 上述1-8项费用合计170484.73元，按照前述划定的责任比，向某某应承担119339.31元，加上第10项后，共需承担122839.31元，扣除已支付的20445.31元后，仍需再承担102394元｡

一审判决

一审判决：一、第三人向某某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告肖某甲各项损失102394元;二、被告贵州某某建筑工程有限公司对第三人向某某的上述债务承担连带赔偿责任;三、驳回原告肖某甲的其他诉讼请求｡

一审判决后，某某公司上诉请求：1.撤销原判第二项，并依法驳回肖某甲对某某公司的诉讼请求;2.本案二审诉讼费由肖某甲承担｡ 事实及理由：一审法院依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定，判决某某公司承担连带支付责任属于明显的法律适用错误，依法应当予以纠正，具体理由如下：第一、本案一审法院在审理时已查明肖某甲系经人介绍到向某某处做钢筋工，劳务报酬亦与向某某商谈，故认定了肖某甲是为向某某提供劳务，肖某甲始终仅受向某某的直接管理，故本案中某某公司并非提供劳务受损责任的适格被告，故根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，此次侵权赔偿责任应当由肖某甲与向某某按照各自过错承担责任｡ 第二、一审判决某某公司承担连带责任，但连带责任的承担应当依据法律规定或者当事人约定，本案中并不存在当事人约定的情况，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持｡ ”但本案中肖某甲并不属于发包人，案件事实也不属于建筑工程质量不合格造成损失的情况，故本案一审法院适用法律明显错误，某某公司不应承担连带支付责任｡ 综上，一审法院虽已查清实际接受劳务的主体为向某某，但判决某某公司承担连带责任存在适用法律错误，已严重影响到某某公司的合法权益，依法应当予以纠正，故请二审法院依法查清案件事实后改判，从而维护某某公司的合法权益。肖某甲辩称,1.一审判决认定答辩人肖某甲在作业时没有尽到审慎注意义务，判决其承担30%的责任，认定事实和适用法律均错误，肖某甲虽无钱缴纳上诉费没有上诉，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条(二)、(三)的规定，二审法院应查清事实后改判由被答辩人贵州某某建筑工程有限公司赔偿肖某甲各项损失153539.42元｡ 答辩人于“2022年4月8日21：00许在调直钢筋时受伤”｡ 郑某某在调查笔录中证实在晚上10点钟左右肖某甲受伤｡ 被答辩人向某某上诉状称“2022年4月8日21时，因白某某肖某甲等人已经工作了十几个小时的状态下，某某公司以扣工资要挟，强迫在场所有工人晚上加班，并且未能提供照明设备，最终造成肖某甲受伤”这足以证明肖某甲是在白某某连续上班没有得到充分休息的情况下，晚上被某某公司违规强制加班，因疲劳作业照明不好导致受伤，因此肖某甲在作业过程中没有过错｡ 一审判决认定肖某甲没有尽到审慎注意义务承担30%的责任错误｡ 虽肖某甲没有上诉，但被答辩人向某某对此提起了上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(二)、(三)项的规定，二审法院应查清事实后改判｡ 一审判决认定肖某甲医疗费、误工费、住院生活补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金9项合计173988.73元，扣除已支付医疗费20445.31元，剩余153539.42元应由被答辩人某某公司全额赔偿｡ 2.一审判决认定原审被告中建某局将土石方开挖及边坡支护分包给具有资质的某某公司，不应承担责任，适用法律及认定事实错误｡ 二审法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第(二)项的规定改判由中建某局对答辩人的损害承担连带责任和工伤保险主体责任｡ (1)连带责任｡ 《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定：“二人以上共同侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任｡ ”本案中建某局为总承包人，某某公司为分包人，涉案工程由总包人、分包人组成联合体共同施工完成，因此中建某局在本案中是共同侵权人｡ 由此《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第二款规定：“……总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任｡ ”一审判决认定中建某局不承担责任明显适用法律错误｡ (2)工伤保险主体责任｡ 《工伤保险条例》第二条规定：“企业组织和有雇工的个体工商户依本条例参加工伤保险，为单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费，企业组织的职工和个体工商户雇工均有依本条例的规定享受工伤保险待遇的权利｡ ”该规定为无劳动关系的雇工参加、享受工伤保险待遇提供了法规依据｡ 由此人力资源社会保障部等六部委人社部发(2018)3号《工程建设项目参加工伤保险工作的通知》，贵州人社厅、住建厅、交通厅、水利厅2018年4月28日作出关于贯彻实施《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险的通知》的意见均规定：不能按用人单位参加工伤保险的雇用农民工，按项目优先参加工伤保险，由施工总承包单位或项目段合同承建单位按雇用关系一次性代缴本项目工伤保险，覆盖分包单位所使用的农民工｡ 为此中建某局于2021年1月7日向南明区社会保险收付管理中心投保了案涉工程《项目工伤保险》，一审法院第一次开庭时中建某局向法庭提交了该证据，第二次开庭时答辩人方已作为证据提交，一审法庭组织了质证｡ 但是肖某甲受伤后，由于某某公司与中建某局发生争议纠纷｡ 中建某局拒绝为答辩人肖某甲办理工伤保险待遇，致使肖某甲享受不了工伤保险待遇，对此中建某局作为工伤保险的承保主体具有重大过错｡ 一审法院在判决书中对该部分证据及事实未作认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，为此根据《工伤保险条例》的规定，中建某局应对肖某甲在工伤保险范围内承担工伤保险赔偿的主体民事责任｡向某某述称，一、向某某和某某公司没有劳务分包关系，向某某是和其他工人一起干活的，和其他工人不存在雇佣关系｡ 二、肖某甲是某某公司让向某某喊人过来的，所以向某某才喊了肖某甲以及其他两名工人来做工｡ 三、对于结算书向某某不知情，因此不认可该结算书｡中建某局未到庭，其庭前邮寄书面答辩意见述称，一审法院关于答辩人的相关认定，事实清楚，证据充分，适用法律得当｡ 上诉人未将答辩人列为被上诉人且上诉请求不涉及答辩人，恳请二审法院依法维持一审判决｡

二审认为

二审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理｡ 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行。本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，向某某虽提起上诉，但在法院指定的期限内未缴纳二审案件受理费，根据法律规定，按向某某自动撤回上诉处理｡ 针对某某公司的上诉，本案争议焦点为承担责任主体问题以及一审法院认定某某公司承担连带责任有无不当｡

本案中，肖某甲在案涉工地钢筋加工房调直钢筋时被剪断后的钢筋反弹砸伤，其提供的劳务属于边坡支护工程项下的劳务，接受该劳务成果的主体应承担相应赔偿责任。关于向某某的责任问题，首先，中建某局将案涉工地的土石方开挖及边坡支护工程分包给具有相应资质的某某公司，某某公司与向某某签订《谈判协议》明确边坡支护的单价，双方按完成的工程量结算费用，后向某某组织人员从事案涉边坡支护工程施工工作，而肖某甲系边坡支护工程中的钢筋工;其次，肖某甲的工作内容系边坡支护工程工作的一环，向某某以整体完成边坡支护工程的工作量向某某公司结算费用，故可以认定向某某系肖某甲提供劳务的直接接受方;再次，肖某甲在该项目做工以及具体做什么工由向某某直接决定，劳务报酬直接由向某某与肖某甲商定，且向某某在二审调查中自认“肖某甲的工资是田某凯垫付的，这笔钱公司会从应该支付给我们的款项中扣除”;最后，某某公司虽派人监督施工、催促进度，并要求向某某增加或调配人手，但某某公司系与向某某具体核定工程量并结算工程费用，工程量以向某某及其组织的工人整体完成的工作量为准，某某公司不具体与肖某甲以及向某某组织的其他工人单独结算计付劳动报酬，向某某与其组织的工人如何结算并支付劳动报酬由向某某自行决定｡ 综上，肖某甲系为向某某提供劳务，一审法院认定双方形成劳务关系并无不当，向某某应对肖某甲的伤情按过错比例承担相应赔偿责任，故对向某某提出其系代某某公司支付工资，仅为介绍人与肖某甲并不构成劳务关系的辩解意见，二审不予采纳｡

关于某某公司的责任问题，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位｡ 禁止分包单位将其承包的工程再分包｡ 建设工程主体结构的0施工必须由承包人自行完成”以及《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，某某公司将承接的部分工程分包给不具有相应资质的向某某，由向某某自行组织人员进行施工，而向某某招用的工人肖某甲施工时受伤，某某公司应与向某某承担连带赔偿责任，故一审法院判决某某公司与向某某承担连带责任并无不当，二审予以支持;对某某公司提出其不应承担连带支付责任的主张，二审不予采纳｡

综上所述，向某某、某某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回｡

二审判决

二审判决：驳回上诉，维持原判｡