谈谈游戏公司知识产权的刑事保护问题

大型网游和手游，往往在一个特定的故事框架下展开。我们耳熟能详的三国、西游是最为知名的免费大IP，由此衍生出来的网游、手游不胜枚数。但也有为数不少的游戏是建立在付费IP故事基础。比如美国知名系列电影《生化危机》，故事也被用在游戏，在该故事框架下形成的相应的游戏，必须获取《生化危机》故事著作权人的授权，才能进行游戏技术开发和发行。国内有为数不少的游戏公司，经营的游戏是在他人有著作权的故事框架下作出技术研发和发行，就必须得到IP著作权人的授权。

IT公司、“大厂”常发的争议是：本公司的技术“大拿”，员工或高管“另立门户”（另行设立公司经营相同业务）或“吃里扒外”（将本公司相关资源提供给经营同类业务的“友商”），损害了本公司的利益。实践中，绝大多数侵害公司利益的手段分为两类：一类是动本公司的核心技术；另一类是动本单位的核心客户。前者，在游戏源代码等原封不动使用的情况下，涉嫌侵犯著作权的刑事犯罪；在源代码的基础上修改形成新的代码，在“老东家”原来的源代码基础上形成新游戏的，涉嫌侵犯商业秘密犯罪中的侵犯技术秘密；后者，挖走“老东家”客户的情形，如果原单位与客户之间已经形成了特定的交易信息，涉及到的是商业秘密罪中的经营秘密。
比起挖走客户和拿走主要技术的来说，游戏公司丧失了知名IP授权，这就意味着该公司不能再发行该款游戏，也意味着之前形成的关于该游戏的所有知识产权也无法使用。更具有破坏性，这种行为对原公司的打击可谓是”釜底抽薪”、核爆级的打击。
当前，对于违法使用技术和客户信息，都有相应的案例和成熟的解决模式，但关于“撬走”公司IP如何处理？

笔者注意到，随着《刑法修正案十二》（2024年）对非法经营同类经营罪的主体进行了扩大，之前仅有国有企业的高管才涉及该罪，2024年修正案十二出台后，民营企业的高管同样受到该罪规制。当前的刑法第一百六十五条第二款“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。
撬走IP，不可避免的需要撬走原来老东家在这款IP游戏上投入的技术，主要是源代码。游戏公司的高管，通过自己对接IP著作权人的职务便利，自己或者指使他人成立新公司，新公司获取所在公司的IP，毫无疑问，原公司在没有游戏IP的情况下，不可能对此前形成的游戏在特定市场发行，损失之严重可想而知。在游戏公司高管撬走本公司游戏IP的情况下，毫无疑问涉嫌非法经营同类营业罪的。
当撬走IP的人员并不在原公司担任高管，主体身份就不再符合非法经营同类营业罪的主体身份，又该涉嫌何罪？这类行为同样涉嫌侵犯商业秘密犯罪中的经营秘密。
刑法关于经营秘密的认定，必须以前置的民商事法律法规为依据，也就是说，一个行为在民商事层面都不构成侵犯商业秘密，更不可能构成刑事犯罪。商业秘密中的经营秘密。商事领域认定经营秘密主要是三个方面：一是非公知性，如客户交易习惯、特殊需求、交易方式等不为公众所知悉的特定化信息；二是具有经济利益，如帮助积累客户、占领市场份额、带来商业机会等；三是采取保密措施，签署过相关的保密协议、采取一定的技术手段保密。同时参考2020年8月最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二条“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持”。

最高人民法院在《刑事审判参考》【第519号】《李宁侵犯商业秘密案》、【入库案例】《江西某公司、中山某公司等侵犯商业秘密案》中，结合具体案件对上述三个标准进行了认定。在涉及客户信息是否经营秘密的判断上，强调在被害公司做了大量的工作，反复的磋商，才将交易信息特定化后，这样的信息不为公众所知，采取了保密措施，就能够认定为商业秘密中的经营秘密。
游戏IP授权是一种非常复杂的商事活动，往往是有一系列授权合同组成，这些合同都约定了各方的保密义务；尤其是其中的财务信息部分，是一种非常复杂的分成安排，往往包括最低保证金、授权发行后的分成费、其他衍生产品利润分成比例、支付方式，以及双方如何进行审计和沟通财务信息的特定流程。合同中也对双方权利义务进行一系列的安排，双方在近50份协议中形成的具体权利义务条款，例如将游戏出现的问题分为四个等级，并采取不同的应对手段。利用该些信息获取游戏IP授权，同样能够认定为利用原公司的商业秘密（经营秘密）。

丁慧敏律师，大成律师事务所合伙人，清华大学刑法学博士。清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，多起案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。