从刑法第151条第2款犯罪对象看3个走私罪名的成立条件

刑法分则第三章第二节规定了十个走私罪罪名，分别规定了这些走私罪的成立条件及量刑。就每个走私罪的罪名来看，其所规定的犯罪之行为对象（以下简称犯罪对象）在文字表述上均有差异，但是透过现象看本质，我们应当善于在这些规定条款中发现有价值的东西，作出符合刑法条文真实含义并符合立法目的的解释，这样才能更好地贯彻罪刑法定，推动法治进程，实现刑法立法目的。

本文拟对刑法第151条第2款3个走私罪名“走私文物罪”“走私贵重金属罪”“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”进行比较看其犯罪对象范围界定，从而完备其犯罪构成要件，准确地把握入罪与出罪。

一、刑法第151条第2款全文及3个罪名犯罪对象对比

刑法第一百五十一条第二款规定：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条款包括了三个罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。其中走私文物罪，其行为对象是“国家禁止出口的文物”；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪同样也是“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”；按文字表述语法、逻辑，走私贵重金属罪的犯罪对象是“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”；无论从该条款的文字表述，还是其真实含义，其表达的都是“国家禁止出口”“国家禁止进出口”。列表如下：

二、走私文物罪之犯罪对象界定

海关监管的对象是物，具体来说就是，根据《海关法》第二条，其监管对象是进出境运输工具、货物、物品。由于“进出境运输工具”，是指用以载运人员、货物、物品进出境的各种船舶、车辆、航空器和驮畜，它是运载工具，所以与本文论述的行为对象无关。刑法第11条第2款3个走私罪名之行为对象也是物，就单纯的物、无须任何修饰而言，比如走私文物罪，刑法规定的犯罪对象是文物，但不是普通的一般的文物，而是国家禁止出口的文物。

《文物保护法》第七十七条规定：“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家禁止出境的其他文物，不得出境。”该法第三条还规定：“历史上各时代重要实物、艺术品、工艺美术品、文献资料、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。”

根据《文物保护法》第六条，下列可移动文物，属于国家所有：（一）中国境内地下、内水和领海以及中国管辖的其他海域内出土、出水的文物，国家另有规定的除外；（二）国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业单位等收藏、保管的文物；（三）国家征集、购买或者依法没收的文物；（四）公民、组织捐赠给国家的文物；（五）法律规定属于国家所有的其他文物。

根据《文物出境审核标准》，在1949年以前（含1949年）生产、制作的具有一定历史、艺术、科学价值的文物，原则上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生产、制作的文物一律禁止出境。少数民族文物以1966年为主要标准线。凡在1966年以前（含1966年）生产、制作的有代表性的少数民族文物禁止出境。

司法解释对于走私文物罪犯罪对象的规定完全符合刑法，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第一条规定：刑法第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。

除了国家禁止出口的文物外，还有国家限制出口的一般文物，前者是走私文物罪的犯罪对象，而后者不是。根据相关司法解释，走私禁止出境的文物不论等级、不论数量均会构成走私文物罪。司法实践也依照刑法规定、践行罪刑法定，严格守住了文物走私犯罪的界线。

三、走私贵重金属罪之行为对象

目前司法实践将走私黄金出境判走私贵重金属罪，但是该有罪判决引起重大争议：刑法第一百五十一条第二款所规定的走私文物罪与走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪是一并表述的，其对象的表述是“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”，可见，无论是走私文物罪，还是走私贵重金属罪，还是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，其对象都是国家禁止出口货物（走私珍贵动物、珍贵动物制品罪还包括禁止进口），因此，禁止进出口之管理属性是3个罪共同的构成条件之一，走私贵重金属罪当然不能例外。所不同的是，上述条文“走私国家禁止出口的…黄金、白银和其他贵重金属”含有黄金、白银两个物品，但这是否意味着黄金、白银必然是该罪的行为对象？黄金、白银以外的其他贵重金属呢？

关于金银贸易性出口。《对外贸易法》规定，国家“为实施与黄金或者白银进出口有关的措施”，可以“禁止或者限制有关货物、技术进出口，或者采取其他必要的措施”。《中华人民共和国金银管理条例》规定，国家对金银实行统一管理、统购统配的政策。该条例未规定金银禁止出口，对于金银进口未设定任何限制，而对贸易性出口，规定金银制品由中国人民银行收购并负责供应外贸出口，金银质地纪念章（牌）的出口经营，由中国人民银行和中华人民共和国对外经济贸易部分别办理。《黄金及黄金制品进出口管理办法》对于黄金及其制品的管理采取的是限制进出口，法人、其他组织贸易性方式进出口黄金及黄金制品的，应当按照本办法办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。

关于金银非贸易性物品出境。《中华人民共和国金银管理条例》规定，在中华人民共和国境内的中国人、外国侨民和无国籍人出境定居，每人携带金银的限额为：黄金饰品1市两（31.25克），白银饰品10市两（312.50克），银质器皿20市两（625克）。经中华人民共和国海关查验符合规定限额的放行。《海关行政处罚实施条例》规定，国家禁止或者限制进出境的物品目录，由海关总署公布。《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《 中华人民共和国限制进出境物品表》(海关总署令第43号)，没有列明禁止出境金银等贵重金属及其制品，却列明了“金银等贵重金属及其制品”是限制出境物品。因而，金银及金银制品是限制出境物品，不是禁止出境物品。

关于“其他贵重金属”的出口/出境。“其他贵重金属”中，只有铂（也称白金）是禁止出口的货物，且限于特定的形态。对外贸易经济合作部公告2001年第19号发布了第一批《禁止出口货物目录》，“未锻造或粉末状铂”“板、片状铂”这两个铂产品被列为禁止出口货物。除此以外，均是国家限制出口货物。

综合以上法律、行政法规、规章、规范性文件，在贵重金属中，“未锻造或粉末状铂”“板、片状铂”这两个铂产品属于禁止出口货物，落入走私贵重金属罪的犯罪对象，走私出口的话，构成走私贵重金属罪；除此以外的黄金、金银以及其他贵重金属并不禁止出口，对其管理方式都是限制出口，凭出口许可证办理出口申报手续，依法不落入走私贵重金属罪的犯罪对象中，因而走私这些贵重金属均不可能、也不应该构成走私贵重金属罪。

如果按照作者的结论，那么刑法“走私国家禁止出口的…黄金、白银和其他贵重金属”关于黄金、白银等的规定岂不空置不用了？其实不然，刑法条文中走私贵重金属罪的犯罪对象“物”不仅有黄金、白银，还有其他贵重金属，并且根据《对外贸易法》，国家“为实施与黄金或者白银进出口有关的措施”，可以“禁止或者限制有关货物、技术进出口，或者采取其他必要的措施”。这是典型的法律适应国际贸易形势变化而作出的变通性规定：当黄金、白银等一旦经公告发布为禁止出口货物时，即落入走私贵重金属罪犯罪对象的范围，没有发布，就不落入。况且，目前这一罪名仍然有适用的犯罪对象“铂”，因而，不存在空置问题。即便就是空置（对黄金、白银），根据罪刑法定，也是好事：没有相应的法益可以保护，也保障了国民自由。此外，构成走私的，仍然可以按《海关法》《海关行政处罚实施条例》来处罚。应了那两句话：让行政的归行政，刑事的归刑事。

四、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪之犯罪对象

根据《刑法》第151条第2款，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪对象是“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”。目前司法认定均将该罪的犯罪对象确定为“珍贵动物及其制品”，而没有了刑法条文中的“国家禁止进出口的”这一修饰语，而最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕10号）更是规定：“刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录II中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。”这一司法解释将刑法条文中的“国家禁止进出口的”予以剥离，从而为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪犯罪对象定了调，扩充了犯罪对象的范围，这个司法解释合法吗？

而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）第一条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品：（一）未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品；（二）未经批准擅自出口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品。”这一规定比前一司法解释有了进步，但是，仍然有问题。

国家禁止进出口是一个严肃的法律概念，刑法规定并不模糊，只需要与《对外贸易法》《货物进出口管理条例》规定的禁止进出口货物相对应即可（涉及濒危野生动植物的，依据《野生动物保护法》《濒危野生动植物进出口管理条例》《野生植物保护条例》），依循法律、行政法规的规定，再根据其确定是禁止进出口、还是限制进出口或自由进出口的管理属性即可。正如本文第二、第三部分所阐述的走私文物罪、走私贵重金属罪一样，准确确定犯罪对象必须回到行政法的规定，规定货物进出口管理属性的不是刑法，更不是司法解释，而是行政法的范围。况且，不是所有的法益都由刑法来保护，刑法只保护值得刑法保护的法益，惩罚属于严重危害社会的行为，绝大部分危害社会的行为，则由行政法规制，不需要刑法干预。

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪对象“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”是刑法明文规定的，不应该、也容不得作超出其规定本身的解释。如果你把它解释为“珍贵动物”，并划定“珍贵动物”的范围时，千万别忘了修饰语“国家禁止进出口的”；如果你把“未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品”等时，千万别忘了其前提仍然是附录一、附录二的野生动物是禁止进出口，列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品是禁止出口，而这个前提不必然成立。否则，适用法律一定会发生错误。比如在对走私文物定罪时，千万别忘了只有禁止出口的文物才能定罪，非禁止出口的文物是不可以定罪的。同样，走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品可以定罪，但是限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品则不可以定罪。

珍贵动物、珍贵动物制品分为禁止进出口、限制进出口。《野生动物保护法》规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录，由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布。进出口列入前款名录的野生动物或者其制品，或者出口国家重点保护野生动物或者其制品的，应当经国务院野生动物保护主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。海关凭允许进出口证明书办理进出境检疫，并依法办理其他海关手续。《濒危野生动植物进出口管理条例》第六条规定：“禁止进口或者出口公约禁止以商业贸易为目的进出口的濒危野生动植物及其产品，因科学研究、驯养繁殖、人工培育、文化交流等特殊情况，需要进口或者出口的，应当经国务院野生动植物主管部门批准；按照有关规定由国务院批准的，应当报经国务院批准。”“禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生动植物及其产品以及国务院或者国务院野生动植物主管部门禁止出口的濒危野生动植物及其产品。”《野生植物保护条例》也有类似规定。

《濒危野生动植物种国际贸易公约》将“物种”按照濒危程度设定三个保护等级，分别为附录一、附录二、附录三。其中“国际公约禁止以商业贸易为目”进出口的濒危野生动植物及其产品见于《濒危野生动植物种国际贸易公约》对附录一的规定：“出口国的管理机构确认，该标本的进口许可证已经发给”；“进口国的管理机构确认，该标本的进口，不是以商业为根本目的”；“引进国的管理机构确认，该标本的引进不是以商业为根本目的。”因此，能够解释并认定为“禁止进出口”濒危野生珍贵动物、珍贵动物制品的，只能是附录一的物种，而排除附录二、附录三的物种。

同时，濒危物种进出口管理办公室发布了2023年第2号公告，公布了《中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录》，将物种之动物部分分为名录一、名录二、名录三，对应《濒危野生动植物种国际贸易公约》的濒危野生动物附录一、附录二、附录三。该公告重申，名录一、名录二、名录三相关进出口活动遵照公约的有关规定进行。

同样，“出口国家重点保护野生动物或者其制品”也分为禁止出口、限制出口，其中属于禁止出口的是：“禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生动植物及其产品以及国务院或者国务院野生动植物主管部门禁止出口的濒危野生动植物及其产品”。可见，国家重点保护野生动物或者其制品如果没有明文规定禁止出口，也不属于禁止出口的范围。

可见，珍贵动物、珍贵动物制品分为禁止进出口、限制进出口两种管理属性。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象只限于“禁止进出口”，而应该排除“限制进出口”。

五、结束语

刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”通常这被认为是罪刑法定的规定。如果不是受到各种非法律因素的人为干扰，要做到罪刑法定其实不难。通过对刑法第151条第2款3个走私罪名“走私文物罪”“走私贵重金属罪”“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”进行比较，非常清晰地反映、再现了该三个罪名在刑法分则条文上的构成条件-犯罪对象。正确地解释与运用刑法，了解其文字真实含义以及立法目的，排除、摒弃各种非法律因素的影响，才能推动法治进展，这应当成为法律人的共识。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队创始人 孙国东律师