侵犯商业秘密罪损失数额与违法所得数额的认定

本文作者：王馨仝、汤絮、刘思菁

根据《刑法》第二百一十九条，对于侵犯商业秘密的行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。随着《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的入罪标准由“重大损失”修改为“情节严重”，损失数额与违法所得数额的计算成为区分罪与非罪、罪轻罪重的重要衡量标准。

虽然2025年4月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条对“情节严重”和“情节特别严重”进行了细化说明，但实务中仍有部分计算问题存在争议。基于此，本文将立足于现行法律规定与司法解释，系统梳理侵犯商业秘密罪中损失数额与违法所得数额的计算规则，并通过典型案例对数额计算的疑难问题进行分析解读。

一、损失数额与违法所得数额的计算方法

《解释》第十七条明确了侵犯商业秘密罪“情节严重”与“情节特别严重”的认定标准，而这两个量刑梯度的判定，主要依赖“损失数额”与“违法所得数额”两大量化指标。

具体而言，“情节严重”的认定需满足以下情形之一：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上；（三）二年内因实施侵犯商业秘密相关行为受过刑事处罚或行政处罚后再次实施，造成损失数额或违法所得数额在十万元以上；（四）其他情节严重的情形。而“情节特别严重”则对应更严重的危害后果，包括：直接导致权利人因重大经营困难破产、倒闭，或者损失数额、违法所得数额达到“情节严重”标准十倍以上。

（一）损失数额的计算

《解释》第十八条针对不同侵犯商业秘密行为的危害形态与后果，构建了阶梯式的损失数额认定规则，适配实务中多样化的侵权场景，具体如下：

1.仅不正当获取未披露、使用或允许他人使用的情形

若行为人通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。这一规则的核心逻辑是，即便商业秘密未被实际利用，权利人本可通过许可使用获得的合法收益已因侵权行为丧失，合理许可使用费能客观反映该信息的商业价值。

2.不正当获取且披露、使用或允许他人使用的情形

行为人以不正当手段获取商业秘密后，进一步实施披露、使用或允许他人使用行为的，损失数额优先按侵权造成的利润损失数额认定；若经核算，利润损失数额低于合理许可使用费，则以合理许可使用费作为损失数额。该规则既考量了侵权行为对权利人经营利益的直接冲击，也兼顾了商业秘密本身的价值底线，避免因利润损失难以量化导致权利人权益受损。

3.违约获取并披露、使用或允许他人使用的情形

行为人违反保密义务或权利人的保密要求获取商业秘密，进而实施披露、使用或允许他人使用行为的，损失数额按侵权造成的利润损失数额确定。此类情形下，行为人原本负有合法保密义务，其违约侵权行为直接侵害权利人的经营利益，利润损失是最直接的危害结果，故以此作为核心认定依据。

4.明知侵权仍披露、使用或允许他人使用的情形

对于明知商业秘密系通过不正当手段或违约方式获取，仍予以披露、使用或允许他人使用的，损失数额同样按侵权造成的利润损失数额认定。此类行为人主观恶意明显，其行为不仅加剧了商业秘密的泄露风险，更扩大了对权利人经营利益的实质损害，同样以利润损失作为认定依据。

5.商业秘密丧失秘密性的情形

若因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额需综合商业秘密的研究开发成本、实施预期收益等商业价值因素确定。此时，商业秘密的核心属性已被破坏，权利人丧失了对该信息的专有控制，其损失不仅包括已投入的研发成本，还涵盖了未来可预期的商业收益，故需结合多维度价值因素进行核算。

此外，《解释》第十八条第三款特别明确，权利人为减轻商业运营、商业计划的损失，或为重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的合理补救费用，应当计入权利人的损失总额。这在一定程度上填补了实务中“间接损失”认定的空白，全面覆盖了侵权行为给权利人造成的实际损害。

（二）违法所得的计算

根据《解释》第十九条，侵犯商业秘密违法所得数额，是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

二、损失数额与违法所得数额计算的疑难问题

（一）合理利润的含义：毛利润、净利润还是营业利润？

《解释》第十八条第二款、第十九条均提出了以“每件产品的合理利润”为核算依据之一，例如权利人利润损失可通过“产品销售量减少总数乘以权利人每件产品合理利润”或“侵权产品销售量乘以权利人每件产品合理利润”确定；违法所得数额可通过“侵权产品销售量乘以每件侵权产品合理利润”确定。但现行法律及司法解释并未明确“合理利润”的具体范围，这指向的是毛利润、净利润还是营业利润？

从会计学定义来看，毛利润是营业收入扣除原材料、生产加工费等直接成本后的余额，未扣除销售费用、管理费用等间接成本；营业利润是在毛利润基础上，进一步扣除期间费用（销售费用、管理费用、财务费用）、税金及附加后的利润，反映企业核心经营活动的盈利状况；净利润则是营业利润扣除所得税费用后的最终利润，是企业最终盈利成果的体现。三者对应的利润金额依次递减。

结合侵犯商业秘密罪的立法目的与实务裁判逻辑，或许“合理利润”适用毛利润更为合理。商业秘密的价值直接体现在产品盈利贡献上，毛利润最能直观反映其核心价值，而营业利润、净利润扣除的间接费用、所得税与商业秘密使用无直接关联，若纳入扣除会低估侵权危害。同时，期间费用、所得税等数据难以精准分摊至被侵权产品，且侵权方相关信息不易获取，以营业利润或净利润核算可能因证据不足导致损失无法足额认定，而毛利润仅聚焦产品直接成本与销售收入，举证、核算更为简便，有利于避免权利救济困境。

这一观点也得到司法实践的倾向性认可。在（2018）粤刑申305号房某某侵犯商业秘密案中，法院经审理查明，矽微公司非法使用房某某掌握的欧某特公司IP核技术生产、销售相关产品，给欧某特公司造成实质性损失。因欧某特公司因侵权导致的产品销售量减少总数无法查清，法院参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，以侵权产品的数量乘以单位侵权产品的合理利润确定损失数额。针对“合理利润”的含义，法院明确指出，由于法律和司法解释没有对“合理利润”做进一步的界定，且没有对应的会计上的标准，为最大限度的维护权利人的合法权益，弥补其因侵权所遭受的损失，故原审法院以“毛利润”作为合理利润予以计算损失的做法并无不当。该案的裁判思路为同类案件中“合理利润”的界定提供了重要参考。

（二）合理许可使用费的确定

合理许可使用费主要适用于两类情形：一是行为人以不正当手段获取商业秘密但未披露、使用的；二是不正当获取后已披露、使用，权利人利润损失数额低于合理许可使用费的。关于合理许可使用费的具体认定标准，《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》的有关规定具有一定参考价值：“合理许可使用费，可以综合涉案商业秘密权利人许可使用相同或者其他商业秘密权利人许可使用类似商业秘密收取的费用，以及商业秘密的类型、商业价值、许可的性质、内容、实际履行情况，侵犯商业秘密犯罪行为的情节、后果等因素认定。”

实务中，合理许可使用费的确定有两种方式：第一种是依据现实许可关系认定。该路径适用于商业秘密已存在真实许可使用场景的情形，常见于母子公司、长期固定合作方等具有特定利益关联的市场主体之间。此类情形下，实际发生的许可费用可直接作为参考依据，但需重点核查许可关系的真实性与费用标准的合理性，避免因造假情况导致司法认定陷入被动。第二种是通过虚拟许可评估认定。当商业秘密未实际对外许可、无真实许可费用可参考，但该秘密确具有许可使用价值时，需由有资质的鉴定评估机构按照市场评估规则进行虚拟测算。评估机构通常以原始凭证、财务资料等客观证据为基础，结合商业秘密的技术特性、市场前景等因素，核算得出符合市场公允水平的许可费用标准。

这一认定方式在司法实践中已得到有效适用。如（2021）浙02刑初35号丘某、郑某侵犯商业秘密罪一案中，涉案商业秘密仅由关联公司免费使用，未对外发生真实许可，无实际许可费用可参考。对此，鉴定评估机构采用收益法进行虚拟测算：以产品销售规模产生的收益为基础，结合商业秘密的剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度、未来收益额等核心因素，同时综合考量权利人相关产品的技术、市场、经营及财务等风险，最终核算出符合市场公允水平的虚拟许可使用费标准，为案件损失数额的认定提供了关键依据。

需要指出的是，实际许可使用费和虚拟许可使用费不能任选其一适用，应首先考虑适用更符合市场实际情况的实际许可使用费。只有在实际许可使用费未发生或者实际费用与正常市场交易惯例不符，且商业秘密确实具有许可使用价值时，才需要考虑适用虚拟许可使用费作为损失数额的计算依据。

（三）技术贡献率的适用

在侵犯商业秘密案件中，若被侵犯的商业秘密仅为整体技术方案的组成部分，或其对应的产品仅为完整产品的一个零部件，损失数额的认定需充分考量“技术贡献率”这一要素，即涉案商业秘密在整体技术方案或完整产品中的实际贡献比例，而不能直接以整体技术方案或完整产品的全部损失作为认定依据，否则会夸大商业秘密的实际价值，导致损失核算失准。尽管目前法律及司法解释尚未直接规定技术贡献率的适用规则，但司法实践中已有诸多判例对技术贡献率的适用予以认可。

例如前文提及的丘某、郑某侵犯商业秘密案中，宁波市中级人民法院明确指出，在损失数额的计算过程中，还需考虑涉案商业秘密的技术贡献率，即商业秘密所涉技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，可以根据涉案商业秘密在整个技术方案中的作用占比或者价值占比等因素予以确定。被告人郑某某、丘某某等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密给音王公司造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205）×音王公司产品单价（3736）×音王公司毛利率（52.43%）×技术贡献度（38.74%）=91.43万元。

另一典型案例为（2023）最高法知民终1590号吉利诉威马侵害技术秘密纠纷案。该案中，吉利公司主张的秘密点为汽车底盘技术，汽车底盘技术在整车中的技术占比是准确衡量判赔数额的关键因素。最高人民法院经过全面论证，综合考量威马方侵权行为的性质、底盘技术在整车技术中所占比例，以及吉利方关于涉案技术秘密占底盘技术比例为80%的诉讼主张等多重因素，最终认定吉利方涉案技术秘密对威马EX系列型号（含EX5、EX6、E5）电动汽车整车销售利润的贡献率为8%。

三、权利人主张损失赔偿是否能提起刑事附带民事诉讼？

在侵犯商业秘密罪刑事案件中，权利人能否通过刑事附带民事诉讼主张损失赔偿，理论界存在不同的看法。一种观点认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼”，而侵犯商业秘密的行为并非人身权利遭受侵犯，亦不属于财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，其实质上系财产权利被犯罪分子非法占有、处置而造成的间接损失，故不能提起刑事附带民事诉讼。另一种观点认为，可以提起刑事附带民事诉讼，根据《刑事诉讼法》第一百零一条，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。通过刑事附带民事诉讼一次性解决刑事责任与民事赔偿问题，可有效减少权利人的诉累、简化救济流程，符合高效维权的实践需求。

在司法实践中，主流裁判意见倾向于排斥此类案件通过刑事附带民事诉讼处理。最高人民法院在2013年给河南省高级人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中明确：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”浙江省高级人民法院发布的《关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》明确：“知识产权表现为智力成果，系一种无形财产。侵犯知识产权罪中既不涉及人身权利受侵犯，也不存在有形财物被犯罪分子毁坏的情形。根据上述司法解释，被害人不宜提起附带民事诉讼。”这就意味着权利人因侵犯商业秘密犯罪遭受的物质损失，应通过刑事判决中追缴、责令退赔的途径救济，而不再通过附带民事诉讼方式进行。

多地法院的判例也印证了这一裁判规则。例如江苏省高级人民法院（2014）苏知刑终字第00007号判决指出：“本案中，鹏玮公司指控年锋苏州公司侵犯其商业秘密犯罪，既不属于因人身权利受到犯罪侵犯，也不属于其财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失......其提起附带民事诉讼不符合法定条件，一审法院据此驳回其起诉亦无不当。”厦门市中级人民法院（2024）闽02刑终25号判决同样认为：“涉案商业秘密不属于人身权利，而是财产性权益，在案证据亦未显示涉案商业秘密被公开，本案不符合该司法解释所规定的‘财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失’的情形，不属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。”

本文系统梳理了侵犯商业秘密罪损失数额与违法所得数额的计算方法，分析了合理利润界定、合理许可使用费认定、技术贡献率适用三大核算难点，为案件办理中损失与违法所得的量化认定，以及权利人的权利救济提供了可参照的实操路径。下一篇，我们将聚焦司法鉴定这一关键环节，详细解析商业秘密刑事案件中司法鉴定的运用场景及司法审查要点，为推动鉴定意见在案件中的规范适用提供进一步参考。

王馨仝，北京市京都律师事务所高级合伙人，曾在英国伦敦国际刑事、国际商事大律师事务所、黎巴嫩特别刑事法庭、塞拉利昂特别刑事法院、前南斯拉夫国际刑事法庭工作，最高人民检察院“控告申诉检察专家咨询库”特聘专家律师，最高人民检察院听证员，北京市律师协会涉外委员会副主任，北京市公益法和法律援助委员会副主任，北京市法学会犯罪学研究会会员，法制日报律师专家库律师，西北政法大学刑事辩护技能培训项目导师，曾作为北京市京都律师事务所代表参加司法部主办“涉外律师人才高级研修班”集训。著有《说服法庭：讼辩高手进阶指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辩护教程》涉外刑事案件的辩护一章，北京大学出版社，ISBN：9787301345009。

王律师具有丰富的国际和国内刑事诉讼经验，深耕重大复杂经济犯罪、涉外刑事诉讼、职务犯罪、互联网犯罪白领犯罪及企业合规业务领域，所代理的多起案件取得了良好的辩护效果。

汤絮，北京市京都律师事务所实习生，对外经济贸易大学法学院本科生。

刘思菁，京都律师事务所律师，中国政法大学刑法学硕士，曾任职于北京市某纪检监察委员会。加入京都律师事务所后，主要致力于刑事辩护业务，办理了多起经济犯罪案件、重大职务犯罪案件、涉黑犯罪等案件，擅长对复杂刑事案件的综合处理，并参与编撰了《刑辩百人谈（普法篇）》，为编委会委员。