全国百优裁判文书：虚假交易+收开票费≠非法出售增值税专用发票

作者：税法王如僧律师，原则上只办税案，非税勿犹。

1.本案的案情很简单，就是虚开中的闭环链路交易，典型的环开发票。检察机关按照虚开增值税专用发票罪提起公诉，一审法院改为非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪，二审法院将全案人员涉嫌的罪名改为虚开发票罪。

2.本案主审法官仇晓敏是最高法审监庭二级高级法官，新疆生产建设兵团分院党组成员、副院长（援疆），全国审判业务专家，原最高法第三巡回法庭主审法官，是当年轰动全国的“百香果女童被害案”的主审法官。

3.对于非法出售增值税专用发票罪的性质，二审法院的观点跟最高法的全国法官培训统编教材中的观点，一脉相承，均不再认为非法出售增值税专用发票罪是行为犯，而是认为非法出售增值税专用发票罪是危险犯；如果就相关人员的行为没有威胁到国家税款安全，不宜定非法出售增值税专用发票罪。

第一个观点：非法出售增值税专用发票罪是危险犯

判决书提出：

《中华人民共和国刑法》第二百零七条规定的非法出售增值税专用发票罪与第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪均设置了三档相同的法定刑，最高法定刑均设置为无期徒刑，均源自于1995年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。可见，非法出售增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪一样，保护的法益主要也是国家税收安全，该罪成立的前提是可能造成国家税款损失。

点评：

1.跟虚开增值税专用发票罪一样，非法出售增值税专用发票罪保护的客体也是复杂客体，主要客体是国家税款安全，次要客体是发票管理秩序（非法出售增值税专用发票罪是发票领用秩序，虚开增值税专用发票罪是发票开具秩序）。

2.“该罪成立的前提是可能造成国家税款损失”，说明二审法院认为非法出售增值税专用发票罪是危险犯，不是行为犯。

这点非常关键，司法实务当中，很多司法官员都认为非法出售增值税专用发票罪是行为犯，只要没有真实交易，收取了开票费或者税点，达到一定数额标准，就构成非法出售增值税专用发票罪了，不用考虑是否造成税款损失，或者是否威胁国家税款安全。

本案的裁判文书表明，不能这么做了，在办理非法出售增值税专用发票罪案件过程中，除了需要考虑有没有真实交易，有没有收取开票费、税点之外，还要考虑有没有威胁到税款安全。

但是究竟是具体危险犯还是抽象危险犯，从裁判文书那里，还看不出来，需要进一步研究。

3.为什么非法出售增值税专用发票罪是危险犯呢？

二审法院的思路是将非法出售增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪进行对比，两个罪的渊源相同，法定刑相同，尤其是最高刑相同，虚开增值税专用发票罪是目的犯，非法出售增值税专用发票罪是相对于开票方而言的，说其也是以骗取国家税款为目的，有点难以自圆其说。

尤其是最高刑为无期徒刑这点，特别重要。这说明非法出售增值税专用发票罪是重罪，根据罪责刑相适应原则，这个罪名的社会危害性必须特别严重才行。

如果认为非法出售增值税专用发票罪是行为犯，不考虑行为所造成的危害，就一律定罪，打击范围难免过大，不可避免的会把一些社会危害性没那么大的行为，视为非法出售增值税专用发票罪的犯罪行为，进行打击。

二审法院的思路也是对非法出售增值税专用发票罪进行限缩，是把一些没有真实交易、收取了开票费，但是没有威胁到税款安全的行为，排除在该罪的打击范围之外。

第二个观点：什么情况下会威胁税款安全，什么情况下不会威胁税款安全？

判决书提出：

莫某、王某1、滕某、黄某1、陈某1等人的行为不属于“来者不拒”型的非法卖票行为，在闭环贸易链条中对虚开的发票进行流转的目的仅是为了虚增客户业绩，进而收取服务费；在发票流转过程中闭环链条中的各公司均如实缴纳相关税款，国家税收安全并未受到威胁。莫某等人的行为不仅不能按照虚开增值税专用发票罪论处，也不宜以非法出售增值税专用发票罪论处。

点评：

1.那什么情况下会威胁到国家税款安全呢？二审法院认为，如果是“来者不拒”型非法卖票，将会威胁到国家税款安全。那什么叫“来者不拒”型卖票呢，笔者认为主要是指开票方是专业卖票的、向不特定第三方出售发票的票贩子，只要有人提出要求就开票，不问缘由，不理会、不关心对方拿到发票后是干什么。

2.那什么情况下没有威胁到税款安全呢？二审法院认为，本案这种闭环交易类型就没有威胁到税款安全，因为闭环了（a开给b，b开给c，c开给a），各方按照发票记载如实缴纳税款了。

第三个观点：非法出售增值税专用发票罪里面去，购买方支付的对价是发票。

判决书提出：

其次，根据已查明的事实和证据，莫某、王某1、滕某等贸易团队成员确实收取了包括中宏某公司在内的客户公司的服务费，但不管是收费一方的莫某、王某1、滕某等人，还是付费一方的王某2、王某3，均辩解收取的费用是虚增业绩或“流量”的服务费，而不是购买增值税专用发票的对价，各被告人既没有非法出售和购买增值税专用发票的主观故意，也没有非法出售和购买增值税专用发票罪的客观行为。

点评：

非法出售增值税专用发票罪的犯罪对象是增值税专用发票，购买方支付代价购买的是发票，本案中购买方支付代价购买的不是发票，而是“虚增业绩或流量的服务费”。

换一句话也就是说，开票方出售的不是发票，而是“虚增业绩或流量的服务费”，既然不是在出售发票，自然不构成非法出售增值税专用发票罪。

客观的说，二审法院这个观点，估计很多司法官员不会认可，你说一千，道一万，人家一句“本质上”是在非法出售发票就可以了。